Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2011 по делу n А52-1141/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Правил следует, что предоставление доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационной сети – это обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети.

Однако из протокола осмотра от 16.03.2011 следует, что на всех расположенных в помещении и функционирующих интернет-терминалах в качестве заставки было изображено меню игорной программы «Resident», из которой посредством нажатия клавиши Еsc осуществляется переход в меню различных игровых программ, в том числе игр: Crazy Fruit, Lucky Haunter, Crazy Monkey, Rock Climber, ZOO, Island, Crazy Fros, которые согласно сайтам: http://www.igrosoft.ru/production/passiongames, http://gaminators/com/ - являются азартными играми,  зарегистрированными в сети Интернет.

При этом из акта обследования от 16.03.2011, составленного ведущим специалистом-экспертом Управления Роскомнадзора Никитиным А.А., следует, что техническая возможность подключения терминалов к сети Интернет в клубе имеется. Однако на момент осмотра было установлено наличие дополнительной программы «Runpad scell», посредством  которой для посетителей блокируется возможность свободного доступа в Интернет.

Таким образом, выход в Интернет с указанных терминалов не обеспечен, следовательно, у посетителей была практическая возможность использования только игровых программ.

Кроме того, в силу пункта 41 Правил оказания телематических услуг абоненту за оказанные телематические услуги связи выставляется счет, который является расчетным документом, содержащим данные о денежных обязательствах абонента, а также иные обязательные сведения.

Обществом в материалы дела не представлено доказательств оплаты услуг посетителями и выставления соответствующих счетов за оказанные услуги.

Таким образом, общество не оказывало услуги телематической связи, несмотря на наличие соответствующей лицензии.

Общество также считает, что протокол осмотра места происшествия не является надлежащим доказательством по делу, поскольку в нем не перечислены индивидуальные признаки каждого изымаемого предмета.

Однако статья 28.1 КоАП РФ не предусматривает обязательного указания в протоколе осмотра места происшествия идентифицирующих признаков изымаемого имущества.

В апелляционной жалобе также имеется ссылка на то, что в протоколе об административном правонарушении не описано событие административного правонарушения и иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Однако по данному делу протокол об административном правонарушении не составлялся, поскольку заместитель прокурора в силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ по факту выявленного правонарушения выносит постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

Имеющееся в деле постановление от 08.04.2011 о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении содержит все необходимые для рассмотрения настоящего дела сведения и реквизиты.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия также согласна с выводом суда первой инстанции относительно возврата изъятого в ходе проверки оборудования обществу.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Заместитель прокурора в апелляционной жалобе указывает, что изъятое в ходе проверки оборудование предназначено исключительно для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и не может использоваться обществом при оказании телематических услуг связи.

Указанные доводы являются неправомерными.

Санкция части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает возможность наложения штрафа за совершенное правонарушение  без применения конфискации предметов административного правонарушения.

Частью 2 статьи 27.10 КоАП РФ предусмотрено, что изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в                 статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

В силу части 5 данной статьи об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

В соответствии с частью 6 той же статьи в протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов.

Из материалов дела следует, что протоколы изъятия вещей и документов в ходе проверки не составлялись.

В протоколе осмотра места происшествия от 16.03.2010 имеется отметка о том, что у общества изъяты 25 компьютерных терминалов, однако не указаны индивидуальные признаки этих терминалов, что является нарушением порядка изъятия.

Следовательно, вне зависимости от того, являются ли данные терминалы специально приспособленными для осуществления азартных игр, суд первой инстанции не имел правовых оснований для конфискации изъятого по протоколу осмотра от 16.03.2011 оборудования.

В протоколе дополнительного осмотра от 17.03.2011 (л.д. 86-88) имеется ссылка на изъятие у общества четырех устройств с описанными индивидуальными номерами, двух 3G-модемов, двух сетевых коммутаторов и оптического носителя.

Заместителем прокурора не доказано, что указанное оборудование является специально приспособленным для совершения правонарушения и не может использоваться обществом при оказании услуг телематической связи.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции принял обоснованное решение о возврате перечисленного оборудования ООО «Матрица».

Таким образом, суд первой инстанции правомерно привлек общество к административной ответственности без назначения дополнительного наказания в виде конфискации.

Следовательно, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Псковской области от 20 мая 2011 года по делу № А52-1141/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Матрица» и заместителя прокурора города Пскова – без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина

Н.С. Чельцова