Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2011 по делу n А05-3169/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

14 июля 2011 года

г. Вологда

    Дело № А05-3169/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и        Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного учреждения «Отдел внутренних дел по Устьянскому муниципальному району» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 12 мая 2011 года по делу № А05-3169/2011 (судья Быстров И.В.),

у с т а н о в и л :

государственное учреждение «Отдел внутренних дел по Устьянскому муниципальному району» (ИНН 2922001639; ОГРН 1022901535381; Архангельская обл., Устьянский р-н, п. Октябрьский) (далее –                                ОВД, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Престиж»  (далее – общество, ООО «Престиж») (ИНН 7814458120; ОГРН 1107847012338; Санкт-Петербург) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 12 мая                    2011 года в удовлетворении заявленных требований ОВД отказано; на административный орган возложена обязанность возвратить обществу вещи и документы, изъятые по протоколу от 10.02.2011.

ОВД с судебным актом не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Архангельской области от 12 мая 2011 года отменить полностью, возвратить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование жалобы ссылается на доказанность состава вмененного обществу правонарушения.

ООО «Престиж» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили. В связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 10.02.2011 ОВД на основании приказа прокуратуры Устьянского района Архангельской области от 09.02.2011                     № 1-93-6-2011 проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства  в сфере организации и проведения азартных игр в отношении лотерейного клуба, принадлежащего ООО «Престиж» и расположенного по адресу: Архангельская обл., Устьянский р-н, п. Октябрьский, ул. Советская, д. 18.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения клуба от 10.02.2011, протокол изъятия от 10.02.2011 игровых аппаратов (программно-развлекательных комплексов видеоигр VideoGame-2) в количестве 14 штук, а также документов и копий документов, в том числе технических паспортов на эти игровые аппараты, заключение по проверке соблюдения законодательства Российской Федерации в сфере проведения азартных игр организацией                    ООО «Престиж» от 16.02.2011, взяты объяснения посетителей клуба.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к выводу о нарушении ООО «Престиж» лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения составлен протокол от 05.04.2010 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, ОВД в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратилось в суд с заявлением о привлечении ООО «Престиж» к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены данного судебного акта с учетом следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона  № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном  настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО «Престиж»  деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения клуба от 10.02.2011, протоколом изъятия от 10.02.2011, протоколом об административном правонарушении от 05.04.2010, заключением по проверке соблюдения законодательства Российской Федерации в сфере проведения азартных игр организацией ООО «Престиж» от 16.02.2011, объяснениями посетителей клуба.

По мнению общества, им оказывается не азартная игра, а проводится стимулирующая лотерея.

Действительно, из материалов дела усматривается, что согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью «Лотто-Оранж» (далее – ООО  «Лотто-Оранж») включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 стимулирующую лотерею «Поиграй с Оранж!».

На основании договоров от 10.12.2010 № ДАО/1/12/10 и от 10.12.2010    № АО/1/12/10  ООО  «Лотто-Оранж» передало обществу с ограниченной ответственностью «Корпорация ЮВЕ»  право на проведение стимулирующей лотереи «Поиграй с Оранж!» и электронное оборудование, а последнее, действующее от имени организатора лотереи, в силу договора от 01.01.2011  № СО/2-11 наделило до 31.12.2011 данным правом ООО «Престиж», передав по договору от 01.01.2011 № Т/2-11карты активизации, по договору от 01.01.2011 № СО/2/11 – электронное оборудование.

Из условий стимулирующей лотереи следует, что лотерея, проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей, организатором игры выступает ООО «Лотто-Оранж», за счет которого формируется призовой фонд лотереи. Для того, чтобы лицу принять участие в лотерее, необходимо приобрести товар (услугу), предъявить документ, подтверждающий приобретение товара, представителю организатора лотереи, выбрать путем случайного определения требуемое количество скрэтч-карт, стереть защитный слой скрытых на скрэтч-картах надписей с указанием номинала выигрыша и пустых полей, определив тем самым размер выигрыша либо проигрыша. Выигрыш  в виде как денежной суммы, так и вещевого приза: сувенирных спичек, ручек, зажигалок, календарей, мягких игрушек, выдается победителю в местах реализации товара (услуг) и проведения лотереи при предъявлении игроком выигрышной скрэтч-карты.

Согласно описаниям признаков или свойств товара (услуги) реализация товара (услуг) в период проведения стимулирующей лотереи обязательно сопровождается информацией о стимулирующей лотерее, размещенной в местах реализации товара (услуги). Одним из обязательных условий участия в стимулирующей лотерее является приобретение товара (услуги), что исключает иную взаимосвязь стимулирующей лотереи с товаром (услугой).

В соответствии с описанием способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником такой договор не связан с внесением участником платы.

Между тем, из объяснений Зарубиной Л.М., Илатовского В.В.,                  Петрова С.В., Ладкина В.И. следует, что механизм организации деятельности общества заключался в том, что оператору клуба передавались денежные средства; оператор клуба с помощью ключа и нажатия клавиш на оборудовании вводил сумму кредитов, кратную переданной денежной сумме, в электронное оборудование (1 руб. соответствует 1 кредит); посетитель на электронном оборудовании разыгрывал баллы путем беспорядочного нажатия клавиш в игровой программе, в результате чего сумма начисленных кредитов то уменьшалась, то увеличивалась; выигрыш в денежной форме выдавался оператором клуба. При этом по окончанию игры работник клуба сыграть в лотерею не предлагал, лотерейных билетов, скрэтч-карт, карт активизации и другого товара не выдавал.

В решении суд указал на то, что объяснения Зарубиной Л.М., Илатовского В.В., Петрова С.В., Ладкина В.И. не являются допустимыми доказательствами по рассматриваемому делу, поскольку они получены с нарушением закона: указанным лицам не были разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 25.6 КоАП РФ, их статус по делу не определен, личности установлены с их слов.

Однако суд не учел, что частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Приведенные письменные объяснения перечисленных лиц не являются показаниями свидетелей, полученных в порядке статьи 25.6 КоАП РФ. В них имеются отметки о разъяснении этим лицам положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, положений статьи 17.9 КоАП РФ, удостоверенные их подписями.

Отметка в письменных объяснениях о том, что личности                    Илатовского В.В., Петрова С.В., Ладкина В.И. установлены с их слов не свидетельствует о недопустимости доказательства, так как в объяснениях подписями указанных лиц удостоверено, что информация и сведения записаны с их слов верно, прочитаны, каких-либо возражений не заявлено. Кроме того, к апелляционной жалобе приложены копии заявлений о выдаче (замене) паспорта, которые подтверждают их личности. Доказательств, опровергающих показания данных лиц, обществом не представлено.

Учитывая, что данные доказательства не являются свидетельскими показаниями, они подлежат исследованию и оценке как иные письменные доказательства в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ, пунктом 16 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10.

При  таких обстоятельствах