Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2011 по делу n А05-4705/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 июля 2011 года

г. Вологда

    Дело № А05-4705/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и        Пестеревой О.Ю.

при ведении протокола без применения аудиозаписи секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Конан» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 02 июня 2011 года по делу                   № А05-4705/2011 (судья Козьмина С.В.),

у с т а н о в и л:

государственное учреждение «Отдел внутренних дел по Вельскому муниципальному району» (ИНН 2907003952, ОГРН 1022901219890, Архангельская обл., г. Вельск) (далее – ОВД, административный орган) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Конан» (ИНН 2924005068, ОГРН 1082907001242 Архангельская обл., г. Шенкурск) (далее – ООО «Конан», общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 02 июня                  2011 года требования ОВД удовлетворены: ООО «Конан» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 45 000 руб. с конфискацией у него игровых автоматов в количестве 19 единиц и ключей к указанному оборудованию.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Архангельской области от 02 июня 2011 года отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что осуществляемая им деятельность представляла собой прокат электронного оборудования, проведение стимулирующей лотереи; письменные объяснения посетителей клуба, а также протокол осмотра  являются ненадлежащими доказательствами по делу; в протоколе об административном правонарушении не указана объективная сторона нарушения; не был привлечен собственник игрового оборудования.

ОВД в письменных возражениях на апелляционную жалобу отклонил доводы, приведенные в жалобе, просил оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили. В связи с этим дело рассмотрено в отсутствие сторон в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 04.03.2011 ОВД на основании поручения  прокуратуры по Вельскому району от 04.02.2011 № 7-13-2011 проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства  в сфере организации и проведения азартных игр в отношении лотерейного клуба, принадлежащего ООО «Конан» и расположенного по адресу: Архангельская обл., г. Вельск,              ул. Советская, д. 70, торгово-развлекательный центр «Олимп».

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения клуба 04.03.2011, взяты объяснения с сотрудников и посетителей клуба.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к выводу о нарушении ООО «Конан» лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр. По факту выявленного нарушения составлен протокол от 05.05.2011 № 122548/1364 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, ОВД в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратилось в суд с заявлением о привлечении ООО «Конан» к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены данного судебного акта на основании следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона  № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном  настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО «Конан»  деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, установлен судом и подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения клуба 04.03.2011, протоколом об административном правонарушении от 05.05.2011 № 122548/1364, объяснениями посетителей клуба.

По мнению общества, им оказывается не азартная игра, а проводится стимулирующая лотерея.

Действительно, из материалов дела усматривается, что согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью «Лотто-Оранж» (далее – ООО  «Лотто-Оранж») включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 стимулирующую лотерею «Поиграй с Оранж!».

На основании договоров от 10.12.2010 № ДАО/1/12/10 ООО  «Лотто-Оранж» передало обществу с ограниченной ответственностью «Корпорация ЮВЕ»  право на проведение стимулирующей лотереи «Поиграй с Оранж!» и электронное оборудование, а последнее, действующее от имени организатора лотереи, в соответствии с договором от 01.01.2011 № ЛО/3-11 наделило до 31.12.2011 данным правом ООО «Конан», передав в силу договоров от 10.12.2011 № АО/1/12/10, от 01.01.2011 № Т/3-11 карты активизации, скретч-карты, электронное оборудование.

Из условий стимулирующей лотереи следует, что лотерея, проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей, организатором игры выступает ООО «Лотто-Оранж», за счет которого формируется призовой фонд лотереи. Для того, чтобы лицу принять участие в лотерее, необходимо приобрести товар (услугу), получить от представителя организатора лотереи определенное количество скрэтч-карт, стереть защитный слой скрытых на скрэтч-картах надписей с указанием номинала выигрыша и пустых полей, определив тем самым размер выигрыша либо проигрыша.

Между тем, из объяснений Кашина Н.А. от 04.03.2011 следует, что механизм организации деятельности общества заключался в том, что кассиру-оператору клуба передавались денежные средства (500 руб. – минимальная ставка); кассир-оператор клуба выдавал жетон, после с помощью ключа активизации и нажатия клавиш на оборудовании вводил определенную сумму кредитов в электронное оборудование (1 руб. соответствует 2 кредита); посетитель на электронном оборудовании разыгрывал кредиты; после окончания игры кассир-оператор, удостоверившись в сумме выигрыша, передает без права выбора один лотерейный билет; стерев защитный слой, определяется сумма выигрыша, которая выдается в денежном виде.

Согласно объяснениям Макунина Л.А. от 04.03.2011, Миронова С.Н. от 04.03.2011 им каких-либо лотерейных билетов на участие в лотерее при начале игры либо при получении выигрыша администратор не предавал; выигрыш в денежной форме выдавался из кассы.

При этом все указанные лица подтвердили факт получения ими выигрыша.

К имеющимся в деле письменным объяснениям кассира-оператора Мухориной З.С. от 09.03.2011 суд относится критически, поскольку данное лицо (согласно отметке об этом в объяснениях и копии трудового договора) состоит в трудовых отношениях с обществом, поэтому может  быть заинтересовано в исходе дела, дать неверные объяснения об известных ему обстоятельствах.

При  таких обстоятельствах апелляционная инстанция приходит к выводу, что проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; два кредита, вносимых в поле электронного оборудования, устанавливаются в размере 1 руб. от стоимости переданных денег; риск состоит в розыгрыше кредитов; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд лотереи, обществом не представлено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ООО «Конан» является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Ссылка подателя жалобы на то, что имеющиеся в деле объяснения Кашина Н.А. от 04.03.2011, Макунина Л.А. от 04.03.2011, Миронова С.Н. от 04.03.2011 являются недопустимыми доказательствами по делу, так как не определен их статус, они не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, является ошибочной.

Частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Приведенные письменные объяснения перечисленных лиц не являются показаниями свидетелей, полученных в порядке статьи 25.6 КоАП РФ. В них имеются: отметки о разъяснении этим лицам положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, отметка о том, что их объяснения записаны верно и данными лицами прочитаны, что удостоверено их подписями. Письменные объяснения обоснованно расценены судом как иные доказательства.

Ссылка общества на то, что им осуществлялся прокат игрового оборудования, является несостоятельной по следующим обстоятельствам.

На основании статьи 626 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату