Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2011 по делу n А05-4919/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 августа 2011 года

г. Вологда

Дело № А05-4919/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Виноградовой Т.В., судей Пестеревой О.Ю. и               Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания                                Лущик Е.В., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного учреждения «Управление внутренних дел по муниципальному образованию «Город Архангельск» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 04 июля 2011 года по делу № А05-4919/2011 (судья Звездина Л.В.),

у с т а н о в и л :

государственное учреждение «Управление внутренних дел по муниципальному образованию «Город Архангельск» (далее – Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Дивос» (ОГРН 1107746315104, г. Москва, далее – Общество, ООО «Дивос») к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 04 июля                     2011 года в удовлетворении требований отказано.

Учреждение  в апелляционной жалобе просит привлечь ответчика к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В обоснование жалобы ссылается на то, что материалами дела подтверждается факт осуществления Обществом в проверяемом клубе деятельности по организации и проведению азартных игр.

ООО «Дивос» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы  извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с этим  дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, на основании рапорта сотрудника милиции, зарегистрированного в КУПС за № 5962 от 30.03.2011, Учреждением проведена проверка деятельности принадлежащего Обществу помещения развлекательного клуба по адресу: г.Архангельск, набережная Северной Двины, д. 26.

В ходе проверки выявлено наличие в помещении электронного оборудования в количестве 8 штук.

По итогам проверки составлены протокол осмотра помещения от 30.03.2011, протокол изъятия от 30.03.2011, протокол об аресте от 30.03.2011, взяты объяснения у гражданина Попова А.П. и оператора клуба Рудных Т.Н.

В результате проведенных мероприятий административный орган пришел к выводу о том, что Общество в проверяемом клубе осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны под видом стимулирующей лотереи без названия Н200С/2062ФНС (организатор лотереи - общество с ограниченной ответственностью «МитэксПлюс»).

По данному факту в отношении ООО «Дивос» 16.05.2011 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки в силу статьи 23.1 указанного Кодекса переданы в арбитражный суд для привлечения Общества к административной ответственности.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 4 названного Закона азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В силу пункта 5 статьи 4 Закона № 244-ФЗ и части 1 статьи 6 этого же Закона организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона                   № 244-ФЗ).

Согласно частям 1, 2, 3 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

   Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В соответствии с  частью 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом,  деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области (часть 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ).

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 16.05.2011  Обществу вменяется в вину административное правонарушение, выразившееся в осуществлении деятельности по организации азартных игр в развлекательном клубе, расположенном по адресу: г.Архангельск, набережная Северной Двины, д.26 (павильон), арендуемом им на основании договора от 01.01.2011.

Основанием для составления в отношении ответчика названного протокола послужили показания, данные гражданином Поповым А.П., осуществившим игру на принадлежащем ООО «Дивос»  электронном оборудовании.

Вместе с тем, из пояснений указанного гражданина от 30.03.2011 следует, что он осуществил игру в 19 час 30 мин, тогда как  арест на оборудование согласно данным протокола об аресте от 30.03.2011 был наложен в 18 час                      15 мин.  Более того, в протоколе об административном правонарушении в качестве времени совершения ответчиком правонарушения указано время                   16 час 15 мин.

Как правомерно указано судом первой инстанции указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что гражданин Попов А.П. в 19 час        30 мин фактически не мог использовать принадлежащее Обществу спорное оборудование.

Представитель заявителя в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции пояснил, что после наложения ареста и составления протокола об изъятии имущества игра или производство иных действий на этом оборудовании невозможны; при обнаружении игровых автоматов в отсутствие играющих на них граждан событие правонарушения отсутствует.

Из объяснения Рудных Т.Н. также не следует, что в момент проверки Общества в развлекательном клубе кем-либо из посетителей проводилась азартная игра. Гражданка Рудных Т.Н. дала объяснения лишь о своих обязанностях и порядке игры на автомате.

Пояснения, данные Поповым А.П. 24 июня 2011 года, не могут быть учтены судом, поскольку они даны вне судебного заседания и после составления протокола об административном правонарушении.

Иных доказательств того, что используемое Обществом оборудование не является лотерейным, а преобразовано из игрового оборудования путем модификации игровых автоматов посредством демонтажа отдельных его частей (в частности устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей), в материалы дела не представлено.

В нарушение части 2 статьи 28.2 КоАП РФ протоколе об административном правонарушении от 16.05.2011 не указано, в чем конкретно заключается деятельность Общества по организации и проведению азартных игр, то есть протокол не содержит  описание  события административного правонарушения.           При указанных обстоятельствах,  суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности Учреждением наличия в действиях                     ООО «Дивос» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционный суд также согласен с выводом Арбитражного суда Архангельской области о существенном нарушении заявителем процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

  Из статьи  28.2 КоАП РФ следует, что протокол об административном правонарушении составляется с участием физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Ии  разъясняются права и обязанности, предусмотренные указанным Кодексом, предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола.

Копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу или законному представителю юридического лица (часть 6 статьи 28.2 КоАП РФ).

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

       Как разъяснено в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – постановление Пленума                  ВАС РФ № 10), при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Согласно пункту 24 постановления Пленума  ВАС РФ № 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Указанные выше нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Протокол об административном правонарушении составлен 16.05.2011 Учреждением в отсутствие ООО «Дивос».

  В подтверждение факта уведомления ответчика о времени и месте составления протокола об административном правонарушении заявителем предъявлена повестка от 01.04.2011.

Вместе с тем, как усматривается из материалов административного дела, названная повестка была возращена  органом