Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2011 по делу n А05-5560/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

05 сентября 2011 года

г. Вологда

Дело № А05-5560/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 июля 2011 года по делу                  № А05-5560/2011 (судья Звездина Л.В.),

у с т а н о в и л:

прокурор Ломоносовского района г. Архангельска (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Промсервис» (ОГРН 1097847312221,                       г. Санкт-Петербург, ул. Смолячкова, д. 15а, пом. 34Н; далее – общество,               ООО «Промсервис») о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 18 июля                     2011 года заявленные требования удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб., компьютерное оборудование, изъятое в ходе проверки по протоколу от 27.04.2011, конфисковано.

Общество с таким судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование жалобы ссылается на то, что  не было надлежащим образом извещено о вынесении прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 02.06.2011. Полагает, что в его действиях отсутствует состав правонарушения, поскольку объяснения свидетеля являются ненадлежащим доказательством. Считает, что не доказан факт использования им игрового оборудования. Указывает, что компьютеры конфискованы незаконно, поскольку принадлежат ему на праве аренды.

От прокурора отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –           АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, на основании требования прокуратуры Ломоносовского района г. Архангельска от 09.03.2011 № 1-198в/2011 сотрудниками Управления внутренних дел по г. Архангельску 27.04.2011 проведена проверка принадлежащего обществу интернет-клуба, находящегося по адресу: г. Архангельск, ул. Выучейского, д.16, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что в данном клубе расположены компьютеры, с помощью которых посетители клуба принимают участие в азартных играх.

По итогам проверки составлены рапорт, протокол осмотра от 27.04.2011, протокол изъятия от 27.04.2011, взяты объяснения свидетеля Губанова З.Т.

Работники клуба от каких-либо объяснений отказались.

В результате проведенных мероприятий прокурор пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту прокурором в отношении общества 02.06.2011 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Промсервис» к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворив данное заявление, посчитал доказанным факт наличия состава правонарушения в действиях общества.

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом № 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона № 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона                   № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона                   № 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО «Промсервис» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в Архангельской области.

Указанный факт подтверждается рапортом, протоколом осмотра от 27.04.2011, объяснениями свидетеля Губанова З.Т.

В соответствии с данными доказательствами оплата посетителями клуба игры на компьютерном оборудовании осуществляется с помощью электронного аппарата и является ставкой, при внесении которой посетителю выдается квитанция с указанием логина и пароля, затем посетителю клуба на компьютерном оборудование выставляются баллы (очки) для игры в зависимости от уплаченной им денежной суммы, то есть от сделанной игроком ставки. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на оборудовании. Выигрыш при его наличии получается игроком через электронный аппарат при введении ранее полученных логина и пароля.

ООО «Промсервис» в апелляционной жалобе указывает, что показания свидетеля Губанова З.Т. не могут являться надлежащими доказательствами по делу, поскольку указанному лицу как уроженцу Азербайджана не были предоставлены услуги переводчика, кроме того, сведения о нем отсутствуют в протоколе осмотра помещения от 27.04.2011.

Действительно, в силу пункта 3 части 3 статьи 25.6 КоАП РФ свидетель вправе пользоваться бесплатной помощью переводчика.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства того, что                 Губанов З.Т. нуждался в услугах переводчика. То обстоятельство, что указанное лицо является уроженцем Азербайджана, само по себе не может свидетельствовать о необходимости предоставления ему переводчика.

Более того, Губанов З.Т. на документе, содержащем его объяснения от 27.04.2011, собственноручно на русском языке написал, что с его слов объяснения записаны верно, им прочитаны.

В протоколе осмотра от 27.04.2011 действительно нет сведений о     Губанове З.Т., однако указанное обстоятельство не является нарушением, поскольку положениями статьи 27.8 КоАП РФ не предусмотрена обязательная фиксация в протоколе осмотра присутствия в помещении конкретного лица.

Указанному свидетелю также разъяснены статьи 24.2-24.4, 25.1-25.7, 30.1-30.3, 17.7, 17.9 КоАП РФ, в том числе и положения об ответственности за дачу ложных показаний.

Следовательно, оснований не доверять объяснениям Губанова З.Т. у суда не имеется.

Довод апелляционной жалобы о том, что указанное лицо неправомерно не было допрошено прокурором после возбуждения производства по делу, является необоснованным и не подтверждается нормами КоАП РФ.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что используемое им компьютерное оборудование игровым не является.

Однако в силу пункта 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. В рассматриваемом случае факт организации обществом в указанном клубе азартной игры подтверждается вышеизложенными доказательствами по делу. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, компьютера) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, вопреки доводам апелляционной жалобы технические характеристики используемого обществом оборудования правового значения не имеют, проведение каких-либо его экспертиз является нецелесообразным.

Таким образом, общество в вышеуказанном клубе осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не предприняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Общество ссылается на то, что осуществляло не организацию азартной игры, а прием денежных средств в рамках платежной системы «Green Money» на основании субагентского договора от 19.08.2010 № 139-СА/10 № 14/11, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «ПИРИТ».

Между тем обществом не представлено никаких доказательств того, что оно действовало в рамках указанного субагентского договора. В частности, не имеется подтверждения выдачи соответствующих квитанций установленной формы при приеме и выдаче денежных средств, предоставления отчета агенту о ходе выполнения поручения, перечисления ему денежных средств и т.п.

В материалах дела также отсутствуют какие-либо доказательства того, что общество в указанном интернет-клубе оказывало телематические услуги связи на основании выданной лицензии.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Так как в рассматриваемом случае общество привлечено к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно конфисковал изъятое в ходе проверки по протоколу от 27.04.2011 компьютерное оборудование.

Отклоняются доводы подателя жалобы о незаконности конфискации арестованного