Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2011 по делу n А05-6062/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

21 сентября 2011 года

г. Вологда

Дело № А05-6062/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лущик Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Октябрьского района города Архангельска на решение Арбитражного суда Архангельской области от 26 июля 2011 года по делу                № А05-6062/2011 (судья Чурова А.А.),

у с т а н о в и л:

прокурор Октябрьского района города Архангельска                                  (ОГРН 1022900513063) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к предпринимателю Демидову Сергею Валентиновичу                                   (ОГРН 310290112600122) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 26 июля                     2011 года в удовлетворении заявленного требования отказано, изъятые в ходе проверки по протоколу от 23.04.2011 вещи и документы возвращены предпринимателю.

Прокурор с таким судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования - удовлетворить. В обоснование жалобы указывает, что факт наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения подтверждается материалами дела.

От предпринимателя отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –           АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, по требованию прокуратуры от 03.02.2011 № 7-172-2011 сотрудниками Управления внутренних дел по                      г. Архангельску 23.04.2011 проведена проверка деятельности предпринимателя в развлекательном клубе, расположенном по адресу: г. Архангельск,                      ул. Гайдара, д.10, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что в данном клубе расположено 7 единиц аппаратов - электронные витрины, находящихся в работающем состоянии, имеющих электронное табло, купюропреемник с наклейкой «торговый аппарат», а также монитор, основную и дополнительную клавиатуру; на дисплеях данных аппаратов высвечивается надпись с указанием адреса Интернет-магазина «www.fine-x.org»; в нижней части мониторов высвечивается код в виде цифр и латинских букв; в центре монитора отображается таблица товаров и цен, а также указание для клиентов об изучении правил использования оборудования; в аппаратах № 946, 1170, 945, 1171, 944 обнаружены денежные купюры; при вскрытии внутри аппаратов обнаружены купюропреемник и системный блок управления.

 По итогам проверки в тот же день составлены протокол осмотра, протокол ареста, взяты объяснения свидетелей Иваненко В.И. и Сысоева А.С.

В результате проведенных мероприятий прокурор пришел к выводу о том, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту прокурором в отношении предпринимателя вынесено постановление от 08.06.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения Демидовым С.В. административного правонарушения установленным, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении его к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности состава вмененного предпринимателю правонарушения, а также о наличии существенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Апелляционная коллегия не может согласиться с выводом суда об отсутствии в действиях Демидова С.В. состава административного правонарушения по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для граждан за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

 Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом № 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона № 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона                   № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона                   № 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

В силу части 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что предприниматель осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Архангельской области.

Указанный факт подтверждается протоколом осмотра от 23.04.2011, объяснениями свидетелей Иваненко В.И. и Сысоева А.С.

Названные свидетели подтверждают факт осуществления азартной игры на электронном оборудовании, находящемся в помещении развлекательного клуба.

Кроме того, в объяснениях Сысоев А.С. указал, что он  самостоятельно сел за один из игровых автоматов, вложил 250 руб. в купюропреемник, после чего на экране была запущена игра, суть которой заключалась в том, чтобы собрать одного рода предметы (пачки, колобки, короба); для вариации игровых сеансов он нажимал клавиши на игровом автомате.

Из объяснений допрошенного судом первой инстанции в качестве свидетеля  сотрудника милиции, проводившего проверку, Каменского С.А. также следует, что на аппаратах воспроизводилось изображение видеоигры «клубничка»; к каждой электронной витрине слева присоединены торговые аппараты, имеющие купюропреемник; данные части взаимосвязаны и не могут функционировать друг без друга; при вскрытии купюропреемников были обнаружены денежные средства.

Таким образом, оплата посетителями игры на электронном оборудовании является ставкой, баллы (очки) для игры на оборудовании устанавливаются в зависимости от уплаченной денежной суммы, то есть в зависимости от сделанной посетителем ставки. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате.

При этом из определения азартной игры, содержащегося в пункте 1 статьи 4 Закона № 244-ФЗ, не следует, что ее необходимым признаком является наличие материального выигрыша.

Таким образом, вышеназванных признаков достаточно для признания того, что посетители в указанном развлекательном клубе осуществляли азартную игру.

В силу пункта 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. В рассматриваемом случае факт организации предпринимателем в указанном клубе азартной игры подтверждается вышеизложенными доказательствами по делу. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, торгового автомата или электронного киоска) не будет свидетельствовать о том, что предпринимателем не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, Демидов С.В. осуществлял предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, вопреки выводам суда первой инстанции, в действиях предпринимателя имеется состав правонарушения, предусмотренного            частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Однако апелляционная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о существенном нарушении прокурором порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, что выразилось в неизвещении Демидова С.В. о времени и месте составления постановления от 08.06.2011 о возбуждении производства по делу.

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 названного Кодекса.

В соответствии с частями 3, 4 и 5 статьи 28.2 данного Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В силу части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

С учетом разъяснений пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя привлекаемого к ответственности юридического лица является существенным нарушением, если это лицо не было надлежащим образом извещено о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия.

Из материалов дела следует, что ни предприниматель, ни его представитель при вынесении постановления о возбуждении производства по делу 08.06.2011 не присутствовали.

Однако уведомлением от 02.06.2011 № 1-836-2011