Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 по делу n А05-5072/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

23 сентября 2011 года

     г. Вологда

    Дело № А05-5072/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2011 года.

          Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Виноградовой Т.В., судей Ралько О.Б. и               Тарасовой О.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания                                Ефимовой О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шевелевой Елены Олеговны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 19 июля 2011 года по делу                  № А05-5072/2011 (судья Хромцов В.Н.)

у с т а н о в и л :

Управление внутренних дел по Ненецкому автономному округу                     (далее – УВД, Управление) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Шевелевой Елене Олеговне (ОГРНИП 311838301100010, Ненецкий автономный округ, г. Нарьян-Мар; далее - Предприниматель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях    (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 19 июля                     2011 года заявленные требования удовлетворены: Предприниматель привлечен к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 4500 руб., компьютерное оборудование, изъятое в ходе проверки по протоколу от 15.05.2011, конфисковано.

Предприниматель Шевелева Е.О. в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование своей позиции ссылается на то, что осуществляет только деятельность по предоставлению доступа в Интернет.

Стороны  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с этим  дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –                  АПК РФ).    

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела,  на основании сообщения, поступившего 14.05.2011 в дежурную часть УВД по телефону от гражданина Федорова В.В., 15.05.2011 заявителем проведена проверка принадлежащего Предпринимателю Интернет-центра, расположенного по адресу: Ненецкий автономный округ,                       пос. Искателей, ул. Поморская, 2, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

По итогам проверки составлены протокол осмотра от 15.05.2011, акт выявленных нарушений, протокол ареста, взяты объяснения посетителя клуба Хозяинова Д.А., администратора клуба Шевелевой Л.О.

В результате проведенных мероприятий УВД пришло к выводу о том, что Предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту Управлением в отношении Шевелевой  Е.О. составлен протокол от 17.05.2011 № 021717 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки в силу статьи 23.1 указанного Кодекса переданы в арбитражный суд для привлечения Предпринимателя к административной ответственности.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом № 244-ФЗ.

На основании пункта 1 статьи 4 названного Закона азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В силу пункта 5 статьи 4 Закона № 244-ФЗ и части 1 статьи 6 этого же Закона организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона                   № 244-ФЗ).

Согласно частям 1, 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Следовательно, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

В соответствии с  частью 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом,  деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области (часть 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ).

С учетом изложенного, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Ненецкого автономного округа законодательством не предусмотрено.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В примечании к статье 2.4 названного Кодекса указано, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если названным Кодексом не установлено иное.

Статьей 14.1 КоАП иное не установлено, поэтому Предприниматель несет ответственность как должностное лицо.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Материалами дела (протоколом № 021717 об административном правонарушении от 17.05.2011, актом выявленных нарушений от 15.05.2011, протоколом осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 15.05.2011, объяснениями посетителя клуба Хозяинова Д.А. от 15.05.2011, объяснениями администратора клуба Шевелевой Л.О. от 15.05.2011, объяснениями  помощника прокурора Лукевича И.А. от 17.05.2011, договором аренды нежилых помещений от 01.05.2011 № 3/11.) подтверждается факт осуществления в Интернет-центре, расположенном по адресу: Ненецкий автономный округ, пос. Искателей, ул. Поморская, 2 Предпринимателем  деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Из указанных документов следует, что посетитель, приходя в вышеназванное заведение, вставляет купюры достоинством от 50 руб. до                5000 руб. в платежный терминал, принадлежащий третьему лицу, и получает чек на внесенную сумму с кодом, который, посредствам клавиатуры, набирает на любом свободном компьютере, принадлежащем ответчику. По результатам этих операций на соответствующих сайтах, размещенных в сети Интернет,  начинается игра, в процессе которой делаются ставки и в произвольной форме (случайным образом) определяется выигрыш или проигрыш посетителя. При наборе положительной суммы баллов, по желанию клиента, он выбирает на мониторе соответствующую опцию, после чего ему выдается код, при помощи которого через терминал третьего лица денежные средства обналичиваются.   

Таким образом, оплата посетителями игры на компьютерном оборудовании осуществляется с помощью платежного терминала и является ставкой, баллы (очки) для игры выставляются на компьютерном оборудовании в зависимости от уплаченной игроком денежной суммы, то есть в зависимости от сделанной посетителем ставки. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на оборудовании.

Ссылка Предпринимателя на то, что в нарушение статей 28.2, 25.1, 25.5 КоАП РФ  при производстве изъятия и аресте ему не разъяснено право пользоваться юридической помощью защитника, отклоняется судом апелляционной инстанции.

  Статьи 27.10, 27.14 КоАП РФ не предусматривает обязательного указания в протоколе изъятия,  протоколе об аресте товаров названных выше сведений. Кроме того, в протоколе осмотра помещений, территорий  и находящихся там вещей и документов, составленном 15.05.2011  в день ареста и изъятия у  Шевелевой Е.О. компьютерного оборудования, имеется отметка о том, что перед началам осмотра Предпринимателю разъяснены его права.

Довод подателя жалобы о том, что им предоставлялись услуги по выходу в Интернет, а клиенты заведения самостоятельно посещали сайты с «онлайн-казино, что исключает в деянии Предпринимателя объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ правомерно отклонен Арбитражным судом Архангельской области.

Согласно пункту 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение, основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Следовательно, объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, образует не только само по себе заключение основанных на риске соглашений о выигрыше, то есть договоров гражданско-правового характера, но и деятельность, направленная на заключение таких соглашений или организацию таких соглашений.

В данном случае, Предприниматель действительно не заключал договоров гражданско-правового характера, предметом которых являлось бы основанное на риске соглашение о выигрыше, но организовывал заключение таких соглашений и осуществлял деятельность, направленную на их заключение.

Так, из краткого описания деятельности Интернет-центра следует, что деятельность Предпринимателя заключалась в предоставлении в аренду (прокат) персональных компьютеров с предустановленными лицензионной операционной системой и бесплатными приложениями, к числу которых относится и игровые приложения - несколько зарубежных Интернет-казино с поддержкой русского языка.

В объяснениях от 15.05.2011 посетитель  Интернет-центра Хозяинов Д.А. сообщил, что администратор Интернет-центра  разъясняла ему, каким образом следует делать ставки в играх. Согласно объяснениям от 15.05.2011 администратора Интернет-клуба Шевелева Л.О. посетители заходят на сайты казино и играют в игры, аналогичные тем, которые установлены на игровых автоматах.  

В преамбуле пользовательского соглашения Global Slots компания «Preluna Group» LTD указала, что посредствам игровой Интернет-системы Онлайн-казино, осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр и пари.

Апелляционный суд также отмечает, что само по себе неиспользование при осуществлении