Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2011 по делу n А05-7474/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

03 октября 2011 года

г. Вологда

Дело № А05-7474/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

при участии от общества Васильева О.А. по доверенности от 10.05.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стиль» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 17 августа 2011 года по делу               № А05-7474/2011 (судья Панфилова Н.Ю.),

у с т а н о в и л:

Отдел министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Северодвинску (далее – Отдел) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Стиль» (ОГРН 1109847032371; далее – общество, ООО «Стиль») о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 17 августа              2011 года в удовлетворении заявленного требования отказано; обществу возвращены вещи, изъятые в ходе проверки на основании протокола от 19.05.2011.

Общество не согласилось с мотивировочной частью указанного судебного акта, просит ее изменить. В обоснование жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно установил наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, поскольку оно осуществляет деятельность по организации лотереи, а не азартной игры.

От Отдела отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Отдел надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направил, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации                        (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения мотивировочной части решения суда.

Как следует из материалов дела, в целях проверки заявления гражданина Зотикова А.П. Отделом в период с 18.05.2011 по 19.05.2011 проведена проверка деятельности игрового клуба ООО «Стиль», расположенного по адресу:                         г. Северодвинск, ул. Карла Маркса, д. 41а, на предмет соблюдения обществом лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

В ходе проверки было установлено, что в указанном помещении находятся 12 аппаратов (электронно - технических устройств), подключенных к сети питания электрическим током, каждый из которых снабжен монитором, клавиатурой (кнопками управления), купюроприемником и считывающим устройством для карты активации.

В тот же день по итогам проверки составлены протокол осмотра, протокол изъятия вещей и документов, взяты объяснения свидетелей              Зотикова А.П., Рязанова И.Н., Захарова А.В., Наумовой Т.Д., Кропачевой Ю.В., кассиров клуба Диденко И.И. и Воронина В.В., администратора клуба Хмелевского А.В.

В результате проведенных мероприятий Отдел пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту Отделом в отношении общества 18.07.2011 составлен протокол серии 29 АВ № 60020179970 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, Отдел обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Стиль» к административной ответственности.

Суд первой инстанции подтвердил факт наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, однако отказал в привлечении его к административной ответственности в связи с существенным нарушением Отделом порядка привлечения общества к ответственности.

Апелляционная коллегия согласна с такими выводами суда по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом № 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 данного Закона азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона                   № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона                   № 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Общество ссылается на то, что им осуществлялось проведение не азартной игры, а бестиражных всероссийских лотерей «Фермер», «Щит отечества» и  «Студенческий билет» на основании договора от 03.03.2011 с обществом с ограниченной ответственностью «Консалтинговая фирма АМ».

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон                № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Однако в данном случае из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО «Стиль» под видом проведения стимулирующей лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

Факт организации обществом азартной игры подтверждается протоколом осмотра помещения, а также показаниями свидетелей                  Зотикова А.П., Рязанова И.Н., Захарова А.В., Наумовой Т.Д.,                       Кропачевой Ю.В.

В частности, из указанных документов следует, что игрок передает кассиру клуба денежную сумму, взамен получает карту активации с указанной денежной суммой (1 рубль равен 1 баллу), после чего помещает данную карту активации в считывающее устройство одного из аппаратов и осуществляет игру. При этом игра основывается на совпадении графических изображений на экране монитора. Выигрыш при его наличии выплачивается кассиром клуба. При этом ни один из посетителей не воспринимал осуществляемую им игру как лотерею, сведения о проведении лотереи в данном игровом клубе перед началом игры общество до посетителей не доводило, условия проведения лотереи не разъясняло.

Суд первой инстанции также посчитал, что в данном случае лотерея обществом не осуществлялась, поскольку лотерейные билеты обществом посетителям не выдавались.

Представитель общества в судебном заседании пояснил, что условиями лотереи предусмотрена выдача квитанции, а не лотерейного билета, однако указанная квитанция не могла быть выдана, поскольку отображалась только на мониторе игровых автоматов. При этом указал, что выдаваемая посетителям карта использовалась для активации оборудования.

Однако из условий лотерей, на проведении которых ссылается общество (т. 2, л. 39, 56, 72), следует, что лотерея основывается на предоставлении лотерейной квитанции. При этом именно квитанция является документом, подтверждающим факт внесения участником лотереи денежных средств за участие в ней и предоставляющим право на участие в лотерее и розыгрыше игрового фонда.

К условиям проведения лотереи также прилагается макет лотерейной квитанции.

Таким образом, условиями лотереи предусмотрено наличие и выдача посетителям лотерейной квитанции.

Однако из материалов дела не следует, что такие квитанции выдавались посетителям проверяемого игрового клуба.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств, эквивалентных количеству баллов, вводимых в программу развлекательного оборудования; при этом посетитель самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в качестве ставки для начала игры; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате; материальный выигрыш определяется действиями посетителя.

Указанных обстоятельств достаточно для того, чтобы признать осуществляемую обществом деятельность организацией азартных игр.

Отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что материалами дела не подтверждается, что используемое обществом оборудование является игровым.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного), не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, под видом проведения стимулирующей лотереи общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не предприняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, в действиях общества содержится состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции обоснованно посчитал, что общество не подлежит привлечению к административной ответственности ввиду нарушения Отделом порядка привлечения его к административной ответственности.

В соответствии с частями 2 - 6 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются в том числе объяснение законного представителя юридического