Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2011 по делу n А44-1345/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

другие документы за этот период. В письме от 31.07.2008 исх. № 309 общество не указывает, какие конкретно документы у него изъяты отделом при Прокуратуре РФ по Санкт-Петербургу 02.04.2008, ссылка на счета-фактуры от 12.12.2007 № 235 от 27.12.2007 № 242 в нем отсутствует. В названном решении о приостановлении проверки не указан срок приостановления проверки. О том, что общество с ним ознакомлено и направлено ли ему это решение, в нем не усматривается.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о доказанности обществом суду, что спорные счета-фактуры были налоговому органу представлены, а последняя не представила суду доказательств, которые бесспорно свидетельствовали бы о том, что эти счета-фактуры обществу возвращены, является правильным.

Следовательно, спорные счета-фактуры были предметом проверки инспекцией, доводов о том, что они не соответствовали требованиям, предъявляемым пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не приведено. При этом все остальные документы и условия для реализации права на вычеты по спорным счетам-фактурам по НДС обществом соблюдены. Кроме того, апелляционная инстанция отмечает, что обществом предпринимались меры для получения спорных счетов-фактур у контрагента, однако последний по месту регистрации не находится.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что общество вправе получить налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам от 12.12.2007 № 235 от 27.12.2007 № 242, поэтому решение инспекции от 28.12.2010 в части доначисления НДС, пеней за их неуплату и привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, незаконно.

Ссылка налогового органа на часть 6 статьи 71 АПК РФ не может быть принята во внимание, поскольку в данном случае отсутствуют нетождественные копии спорных счетов-фактур.

Согласно решению от 28.12.2010 инспекция по результатам проверки доначислила ООО «Терминал» налог на прибыль, неуплаченный с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в сумме 668 475 руб. - по РДПУ «Витебская лесоустроительная экспедиция» (Беларусь); в сумме 179 738 руб. 17 коп. - по Nikapa Оy (Финляндия), пени - 247 656 руб. 40 коп. и налоговые санкции по статье 123    НК РФ в сумме 152 975 руб. Основанием такого доначисления явилось нарушение обществом статьи 312 НК РФ: иностранными организациями не представлено подтверждение того, что они на момент выплаты дохода имели постоянное местонахождение в том государстве, с которым у Российской Федерации имеется соглашение о налогообложении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации, через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 Кодекса, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, установленного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 312 НК РФ при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в абзаце первом пункта 1 данной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Как следует из приведенных норм, при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения и заверенный компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 НК РФ, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

Судом установлено, что на момент выплаты дохода общество не имело подтверждения, указанного в пункте 1 статьи 312 НК РФ, поэтому обязано было исчислить и перечислить в бюджет налог с доходов иностранной компании.

Однако пунктом 2 статьи 312 данного Кодекса предусмотрено, что при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица производится возврат ранее удержанного налога.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что для применения пониженной налоговой ставки либо права не удерживать налог можно только при наличии двух условий: 1) действует международный договор между Российской Федерацией и государством, на территории которого постоянно находится иностранная организация – получатель дивидендов и 2) иностранная организация представила надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие ее постоянное местонахождение, то есть заверенные компетентным органом (апостиль).

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь действует Соглашение об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество от 21.04.1995. Между Правительством Российской Федерацией и Финляндской Республики действует Соглашение об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы от 04.05.1996 (в редакции Протокола от 14.04.2000), согласно которому «проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, облагаются налогом только в другом государстве, если такой резидент обладает правом собственности на проценты» (статья 11).

ООО «Терминал», руководствуясь положениями названных Соглашений, с дохода, выплаченного РДПУ «Витебская лесоустроительная экспедиция» (Беларусь) и Nikapa Оy (Финляндия), не удержало и не перечислило налог в бюджет.

Инспекцией не оспаривается, что первое условие применения права не удерживать налог, соблюдено.

Из материалов дела следует, что обществом с РДПУ «Витебская лесоустроительная экспедиция» (Беларусь) заключен договор от 23.05.2008 № 4 на производство лесоустроительных и других видов работ. Факт хозяйственных отношений и выплаты дохода подтверждается платежными поручениями, выпиской по расчетному счету общества, счетами-фактурами, паспортом сделки.

Во исполнение требования инспекции от 03.09.2010 № 134 в подтверждение права на неудержание налога с доходов, выплаченных РДПУ «Витебская лесоустроительная экспедиция» (Беларусь) общество представило в инспекцию справку о постоянном местопребывании РДПУ «Витебская лесоустроительная экспедиция» от 10.09.2010 № 02-03-05/22/86.

Посчитав, что справка выдана к Соглашению (Конвенции) об избежании двойного налогообложения между Республикой Беларусь и Литовской Республикой, действительна только на 2010 налоговый год, инспекция не приняла ее в качестве подтверждения постоянного местонахождения РДПУ «Витебская лесоустроительная экспедиция» в Республике Беларусь в период получения от общества доходов в 2008-2009 годах.

Действительно, спорная справка содержит такие сведения.

Вместе с тем, из справки о постоянном местопребывании РДПУ «Витебская лесоустроительная экспедиция» от 10.09.2010 № 02-03-05/22/86 следует, что РДПУ «Витебская лесоустроительная экспедиция» бессрочно зарегистрировано как юридическое лицо на основании решения Витебского облисполкома от 21.05.2004 № 303, плательщик является лицом с постоянным местопребывание в Республике Беларусь и на 2010 год.

Письмом ФНС России от 08.08.2007 № ГИ-6-26/636@ разъяснено, что право подтверждения постоянного местопребывания резидентов Республики Беларусь (юридических лиц) предоставлено инспекциям Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь по месту регистрации юридического лица.

Документ (справка), подтверждающий постоянное местопребывание резидентов, составляется по форме, установленной Республикой Беларусь.

Уполномочены подписывать такой документ начальники и заместители начальников городских (районных) инспекций Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь по месту нахождения организаций. Подписи указанных должностных лиц заверяются гербовой печатью с наименованием налоговой инспекции.

В рассматриваемом случае Справка заверена печатью Инспекции Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь по Октябрьскому району г. Витебска и подписью первого заместителя начальника указанной Инспекции, имеет перевод на русский язык.

Как правильно отметил суд первой инстанции, обществу представлен документ о постоянном нахождении в Республике Беларусь с указанием момента создания (2004 год) и свидетельствующий, что данное юридическое лицо находилось в Республике Беларусь и после истечения периода хозяйственных отношений с ним; отношения между названными контрагентами носили длительный характер, местонахождение и реквизиты иностранной организации не менялись.

Таким образом, представленный обществом в налоговый орган документ подтверждает постоянное местонахождение РДПУ «Витебская лесоустроительная экспедиция» на территории Республики Беларусь в                   2008-2009 годах, инспекция не представила доказательств обратному.

Довод инспекции о том, что документ должен быть заверен соответствующим апостилем, апелляционной инстанцией отклоняется, поскольку в отношении Республики Беларусь Россией достигнута договоренность о принятии документов без проставления апостиля или легализации (п. 1 Списка иностранных государств, подтверждения постоянного местопребывания (резидентства) в которых принимаются без апостиля или консульской легализации (Приложение к Письму ФНС России от 12.05.2005              № 26-2-08/5988 «О подтверждении постоянного местопребывания»)).

Следовательно, для подтверждения того, что белорусская организация имеет постоянное местонахождение в Республике Беларусь, применительно к рассматриваемой ситуации достаточно представить справку Инспекции Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь по месту регистрации белорусской организации. Легализации и апостилирования справки в данном случае не требуется.

Также у общества заключен договор займа от 16.02.2005 с Nikapa Оy, на основании которого общество выплачивало Nikapa Оy проценты. В подтверждение права не подвергать указанные проценты налогообложению общество представило в инспекцию документ о постоянном местопребывании Nikapa Оy в Финляндии - удостоверение о резиденции от 20.01.2009.

Поскольку данное удостоверение выдано на 2009 год, инспекция доначислила обществу налог с выплаченных Nikapa Оy доходов за                          2007-2008 годы.

Действительно, удостоверение о резиденции от 20.01.2009 подтверждает, что Nikapa Оy имело постоянное местопребывания в Финляндии в 2009 году. Данное удостоверение заверено апостилем, предоставлен перевод (подлинные документы представлены в суд апелляционной инстанции для обозрения).

Вместе с тем, как правильно установил суд первой инстанции, и в акте проверки от 19.11.2010, и в решении от 28.12.2010 самой инспекцией указано, что Nikapa Оy является единственным участником общества. Это обстоятельство подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 19.03.2011, в которой усматривается, что Nikapa Оy (Никапа Ой) зарегистрировано Главным управлением патентов и регистрации 15.02.2001 за регистрационным номером 1649339-9. Таким образом, сомнения налогового органа в том, что Nikapa Оy (Никапа Ой) не находилось в Финляндии в                   2007-2008 годах, безосновательны.

При этом необходимо отметить, что в оспариваемом решении инспекция не ссылалась на непредоставление удостоверения о резиденции указанной иностранной организации, неподтверждение ее местонахождения, ненадлежащего оформления этого удостоверения, то есть к представленному обществом удостоверению претензий у налогового органа не имелось.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ все документы в совокупности и в их взаимосвязи, апелляционный суд считает, что у общества отсутствовали основания для удержания налога с доходов, выплаченных РДПУ «Витебская лесоустроительная экспедиция» и Nikapa Оy (Никапа Ой).

Поскольку общество имело право не удерживать налог, то отсутствуют основания для начисления пеней.

Как следует из содержания статьи 123 НК РФ, ответственность налогового агента наступает за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

 Таким образом, условием для применения ответственности по данной статье Кодекса является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории Российской Федерации. В случае, если иностранное юридическое лицо не являлось плательщиком налога на территории Российской Федерации в силу международного соглашения, в его действиях состава указанного правонарушения не имеется.

 Общество на момент выездной налоговой проверки располагало соответствующими доказательствами, в связи с чем у инспекции не было оснований для привлечения его к налоговой ответственности по статье 123               НК РФ ввиду отсутствия события налогового правонарушения.

 При таких обстоятельствах апелляционная инстанция согласна с выводом суда первой инстанции о том, что требования общества о признании недействительным решения инспекции от 28.12.2010 № 50 в части привлечения ООО «Терминал» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 НК РФ в виде уплаты штрафа в сумме 182 569 руб.                  12 коп., начисления пеней - в сумме 252 604 руб. 18 коп., уплаты недоимки в сумме 996 179 руб. 28 коп. обоснованны и подлежат удовлетворению.

Таким