Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2011 по делу n А13-9692/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

На основании пункта 3 статьи 743 названного Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Согласно пункту 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Кроме того, стороны при заключении договора предусмотрели, что все изменения объемов работ оформляются дополнительным соглашением (пункт 5.4 договора).

Согласно пункту 8.3.1 договора Заказчик может дать письменное распоряжение Подрядчику на внесение в объем работ изменений, которые не противоречат ранее выданной проектно-сметной документации к договору, такого рода как: изменение характера, качества и/или вида любых работ; изменения уровней, линий, положений и размеров любой части работ; выполнение дополнительной работы любого характера. Более того, пунктом 8.3.2 договора установлено, что, если такие изменения влияют на общую стоимость или отдельные цены и сроки выполнения работ, то они должны быть оформлены дополнительными соглашениями к договору до начала их осуществления и подписываются сторонами.

В соответствии с пунктом 8.4.10 договора любая договоренность между Заказчиком и Подрядчиком, влекущая за собой новые обязательства, которые не вытекают из условий договора, должна быть письменно подтверждена сторонами в форме дополнительного соглашения к настоящему договору.

Истец не представил в суд доказательств достижения такого соглашения сторонами.

Изменения в договор подряда сторонами не вносились, дополнительные условия, в том числе дополнительные работы к нему, не согласовывались в установленном порядке.

Представленные в материалы дела дополнительные соглашения № 1-6 к договору со стороны ООО «ОКОР» не подписаны (т. 2, л. 13, 23, 34, 45, 55, 66).

Представленные в материалы дела распоряжения на внесение в объем работ изменений № 1-6 (т. 2, л. 12, 22, 33, 44, 54, 65), подписанные ведущим инженером Болейко С.А., на которые ссылается представитель ООО «ДСК» в качестве доказательства согласования ООО «ОКОР» выполнения дополнительного объема работ, судом не принимаются, поскольку названные распоряжения  свидетельствуют о необходимости выполнения дополнительных работ, однако не являются доказательством согласия ООО «ОКОР» на их выполнение. Данные распоряжения подписаны со стороны ответчика лицом (Болейко С.А.), непосредственно занятым в производстве работ, - работником, осуществляющим технический надзор, однако не имеющим полномочий на изменение договора подряда в части объема и стоимости работ, что подтверждается приказом ООО «ОКОР» от 24.09.2009 № 79-А (т.3, л.30), согласно которому Болейко Сергей Александрович назначен уполномоченным по осуществлению технического надзора за выполнением работ в соответствии с предметом договора с правом выдавать предписания, обязательные для исполнения подрядчиком, в пределах вышеуказанного договора.

Локальные сметные расчеты № 1-6, акты о приемке выполненных работ № 8-13 и корреспондирующие им справки о стоимости выполненных работ и затрат  в качестве доказательства выполнения дополнительных работ судом не принимаются, поскольку дата составления указанных сметных расчетов отсутствует, кроме того, названные документы не свидетельствуют о согласии заказчика оплатить указанные дополнительные работы сверх  цены, установленной договором.

Доказательств того, что имелась необходимость в немедленном выполнении дополнительных работ в интересах ответчика, в частности, во избежание повреждения или гибели объекта строительства в случае приостановления работ, истцом не представлено, в связи с чем, оснований для оплаты не согласованных с ответчиком дополнительных работ не имеется.

Несоблюдение истцом требований пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ и пунктов 5.4, 8.3.1 и 8.3.2 договора подтверждают отсутствие  оснований для взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ.

При таких обстоятельствах, исковые требования ООО «ДСК» в части взыскания задолженности за дополнительные работы в сумме 2 902 993 руб.     27 коп. удовлетворению не подлежат.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

В силу положений статей 9 и 10 ГК РФ юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

В случае, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается.

Не проявив должную заботливость и осмотрительность в сложившейся ситуации, ООО «ДСК»  приняло на себя риск негативных последствий своих действий (бездействия), в том числе в виде не возмещения стоимости произведенных без надлежащего согласования с ООО «ОКОР» дополнительных работ.

Требование ООО «ДСК» о взыскании стоимости основных работ по актам о приемке выполненных работ № 7 и № 14 в сумме 3 804 198 руб. удовлетворению не подлежит ввиду следующего.

Договорная цена согласована сторонами в сумме 19 995 000 руб. В соответствии с пунктом 4.1.4 договора Заказчик принимает на себя обязательства производить помесячно приемку выполненных работ по фактическим измерениям конструктивных элементов и единичным расценкам и их оплату.

22.10.2009 ООО «ДСК» направило письмом за № 393 в адрес               ООО «ОКОР» расчеты индекса удорожания стоимости работ и скорректированные локальные сметные расчеты, в соответствии с которыми стоимость работ по договору составляет 29 667 170 руб., а индекс удорожания стоимости работ - 8,326, который сторонами договора не согласовывался.

В соответствии с пунктом 3 статьи 709 ГК РФ в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. ООО «ДСК» не представлены документы, подтверждающие согласие заказчика на увеличение цены договора.

ООО «ОКОР» считает возможным в рассматриваемой ситуации применение коэффициента 6,24, предусмотренного Строительным информационным сборником, разработанным Департаментом строительства, промышленности и энергетики Вологодской области.

Суд находит данную позицию правильной, но вместе с тем суду не представляется возможным произвести расчет выполненного объема работ по названным актам с учетом применения данного коэффициента, поскольку для данного расчета необходимы специальные познания, которыми суд не обладает.

Ходатайство о назначении экспертизы стороны ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде, рассматривающем дело по правилам суда первой инстанции, не заявляли.

Согласно частям 1, 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Суд считает, что ООО «ДСК» документально не доказало обоснованности применения им повышающего индекса 8,26, тогда как Департаментом строительства, промышленности и энергетики Вологодской области утвержден индекс 6,24 (раздел 21 «Автомобильные дороги).

Поскольку в удовлетворении исковых требований в части взыскания суммы основного долга истцу отказано, по этой причине суд соответственно отказывает  во взыскании  процентов на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Встречный иск ООО «ОКОР» подлежит удовлетворению частично в части взыскания суммы задолженности по договору в сумме 1 875 358 руб.      40 коп., в части взыскания убытков в сумме 2 294 436 руб. 07 коп. удовлетворению не подлежит.

ООО «ДСК»  были выполнены работы на сумму 15 277 019 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 (т.1, л.103-121). Указанные документы подписаны и заверены печатью ООО «ОКОР». Данные факты стороны не оспаривают.

ООО «ОКОР» во исполнение пунктов 5.5 и 5.6 договора перечислило ООО «ДСК» 17 152 344 руб. 40 коп., что не оспаривается сторонами.

В силу изложенного, у ООО «ДСК» имелась задолженность перед       ООО «ОКОР» в сумме 1 875 325 руб. 40 коп. (17 152 344 руб. 40 коп.-                  15 277 019 руб.). Надлежащих доказательств, подтверждающих выполнение работ по спорному договору на сумму 1 875 325 руб. 40 коп., ООО «ДСК» в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

Поскольку ООО «ДСК» фактически выполнило работы на меньшую сумму, чем истец произвел предоплату, разница между суммой предварительной оплаты и стоимостью выполненных работ в сумме                   1 875 358 руб. 40 коп. подлежит взысканию с ООО «ДСК».

В удовлетворении требований ООО «ОКОР» о взыскании с ООО «ДСК»  убытков в сумме 2 294 436 руб. 07 коп., определенных заявителем как стоимость устранения допущенных Подрядчиком в ходе производства работ недостатков, надлежит отказать по следующим основаниям.

На основании статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В статье 393 ГК РФ говорится, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Исходя из общих принципов деликтной ответственности лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие в совокупности следующих условий: противоправность нарушения его субъективных гражданских прав, наличие убытков и их размер, причинную связь между нарушением субъективных гражданских прав и убытками, вину причинителя вреда.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 3.5 договора Подрядчик принял на себя обязательства по устранению недоделок возникших по его вине.

Пунктом 8.4.3 договора предусмотрено, что в том случае, если Подрядчик не приступит к переделке дефектов в течение 15 дней со дня получения письменного уведомления Заказчика о несоответствии указанных работ Заказчик имеет право начать выполнение работ своими силами или силами привлеченной организации.

 Суд, оценив обстоятельства дела с учетом требований статей 67, 68, 71 АПК РФ, пришел к выводу, что ООО «ОКОР» не представило доказательств выполнения им условий договора в части предоставления подрядчику сроков устранения недостатков.

Так, договор с обществом с ограниченной ответственностью «Севертрансстрой» (т.3, л.37-42) был заключен заказчиком еще до получения ООО «ДСК» уведомления о расторжении договора (уведомление № 548/07 от 04.05.2010, ООО «ДСК» получило уведомление 11.05.2010).

Акт комиссии о приемке-передаче объекта от 21.04.2010 сроков устранения недостатков  не содержит (т.3, л.60-63).

В предупреждении-предписании от 29.04.2010 № 26 срок устранения недостатков указан до 10 мая 2010 года.

Поскольку  ООО «ОКОР» не доказано наличие убытков и их размер, причинная связь между нарушением прав истца и убытками отсутствует, вина ответчика в причинении вреда не установлена, в удовлетворении требования о взыскании убытков надлежит отказать.

ООО «ДСК» при подаче иска была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, в удовлетворении исковых требований судом отказано, в связи с чем, государственная пошлина подлежит взысканию с     ООО «ДСК» в бюджет.

При частичном удовлетворении встречного иска, судебные расходы относятся на ООО «ДСК» пропорционально размеру