Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2008 по делу n А66-4750/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

отпускающей материалы со склада, а не первичным учетным документом для оприходования материалов при осуществлении торговой операции.

Списание приобретенных материалов на строительные объекты не подтверждено. Бухгалтерский учет в обществе за спорный период не велся. Акты на списание материалов на строительные объекты за март – декабрь 2003 года (том 5, листы 185, 188, 194–195, 198–200, 204–206, 210–213,         217–219, 222–224, 228–231, 234–235) не подписаны уполномоченным лицом.

Договоры подряда на производство работ по ремонту помещений и зданий, заключенные обществом с третьими лицами (том 6 листы 13-149), не содержат положений,  подтверждающих, что  выполнение ремонтных работ производится за  счет именно  тех материалов  подрядчика (общества), которые  приобретались  от имени общества его директором.

Согласно условиям договоров сдача результатов работ подрядчиком и их приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Имеющие в материалах дела акты выполненных работ не содержат расшифровки количества полученных и использованных строительных материалов при осуществлении ремонтно-строительных работ.

Учитывая изложенное, заявитель не выполнил требования статьи 68 АПК РФ, приобретение и оприходование строительных материалов не подтверждены допустимыми в силу закона доказательствами.

Кроме того, обществом не доказан факт оплаты товара. Приобретение материалов осуществлял директор общества Харитонов Н.А., действующий в силу пункта 7.3 Устава общества от его имени без доверенности, но в квитанциях к приходно-кассовым ордерам указано, что товар оплачен именно Харитоновым Н.А., при этом доказательства, что он действовал от имени общества, отсутствуют.

При таких обстоятельствах  включение в состав расходов для целей обложения налогом на прибыль затрат, связанных с приобретением строительных материалов, является неправомерным, права на налоговые вычеты по данным покупкам у общества отсутствуют.

Доначисление налога на прибыль и пеней по налогу, исчисленных в соответствии со статьей 75 НК РФ, а также  доначисление НДС произведено правомерно.

В ходе проверки инспекцией  также установлено (страница 5 пункт 2 решения), что общество, перейдя в 2004 году на упрощенную систему налогообложения, продолжало выставлять покупателям счета-фактуры с выделением НДС: счет-фактура № 6 от 16.03.2004 на сумму 336 239 руб., в том числе НДС – 51 291 руб. (с аванса в сумме 200 000 руб. в 4 квартале 2003 года исчислен НДС в сумме 33 333 руб.; счет-фактура № 5 от 15.03.2004 на сумму 213 950 руб., в том числе НДС – 32 636 руб.; счет-фактура № 6 от 10.03.2004 на сумму 209 251 руб., в том числе НДС – 31 920 руб.

Однако полученный НДС общество в бюджет не уплатило, доходы от реализации для целей исчисления единого налога по УСН не включило. По данному нарушению доначислен НДС за 2004 год в сумме 82 514 руб., единый налог по УСН за 2005 год – 50 156 руб., 7924 руб. пеней, 10 031 руб. штрафа, за 2006 год – 21 826 руб., 2065 руб. пеней.

В силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщикам, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Факт выставления  обществом счетов-фактур с выделением НДС, оплата обществу выполненных им работ с учетом НДС подтвержден материалами дела и не оспаривается обществом. Налоговой инспекцией подтверждено, что суммы НДС в бюджет перечислены.

Суд апелляционной  инстанции считает, что увеличение облагаемой базы по единому налогу по УСН на суммы НДС, подлежащие перечислению в бюджет на основании подпункта 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ, является неверным.

В соответствии  со статьей 346.14 НК РФ объектом налогообложения единым налогом, уплачиваемым при применении упрощенной системы налогообложения, признаются доходы или доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком. Объект налогообложения не может меняться налогоплательщиком в течение всего срока применения упрощенной системы налогообложения.

Общество избрало объектом обложения единым налогом – доходы.

В пункте 1 статьи 346.15 НК РФ указано на то, что  организации при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации товара (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 названного Кодекса, а также внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи  249 НК РФ доходом  от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Следовательно, как при исчислении прибыли, так и единого налога по УСН, в доходы, принимаемые для целей налогообложения, не включается НДС, полученный в составе стоимости реализованных товаров (работ, услуг).

Инспекция необоснованно оспариваемым решением доначислила к уплате обществу единый налог – 71 982 руб., в том числе: за 2005 год – 50 156 руб., за 2006 год – 21 826 руб., пени за 2005 год – 7 924 руб. и за         2006 год – 2 065 руб. а также  штраф за несвоевременную уплату налога в размере 10 031 руб. за 2005 год, учитывая, что за 2004 год общество  не оспаривает решение инспекции в части доначисления налога в размере 28 650 руб., пеней – 8730 руб., штрафа – 5712 руб.

Таким образом, решение суда  первой инстанции в этой части  подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении  инспекцией пункта         14 статьи 101 НК РФ правомерно  не приняты судом первой инстанции.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ (в редакции  ФЗ от  27.07.2006 № 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Данное положение нашло подтверждение в пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года № 5  «О некоторых вопросах применения части первой  Налогового Кодекса Российской Федерации», согласно которому по смыслу пункта 6 статьи 101 НК РФ нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного решения

Несмотря на выявленные судом первой инстанции нарушения процедуры привлечения к налоговой ответственности, им правильно оценены характер нарушения и его влияние на принятое решение, которым правомерно установлено отсутствие существенного нарушения закона, повлекшие нарушение прав общества и какие-либо негативные последствия для него.

Исходя из изложенного, приведенные обществом доводы о нарушении судом первой инстанции процессуальных норм не носят существенного характера и, соответственно, не являются основаниями для признания незаконным и отмены оспариваемого решения инспекции.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также определяет, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в связи с частичным удовлетворением жалобы подлежит взысканию  с инспекции в пользу общества государственная пошлина за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в размере 330 руб.

Руководствуясь статьей 269, подпунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьями 271, 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                                                п о с т а н о в и л :

 решение Арбитражного суда Тверской области от 10 декабря 2007 года по делу № А66-4750/2007 отменить в части отказа в признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Тверской области от 04.07.2007 № 09-14/8603 о доначислении к обществу с ограниченной ответственностью «Гермес» единого налога  по упрощенной системе налогообложения за 2005 год в сумме 50 156 руб.,  пеней - 7924 руб., штрафа - 10 031 руб., единого налога по упрощенной системе налогообложения за 2006 год в размере  21 826 руб., пеней - 2065 руб.

Признать  не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Тверской области от 04.07.2007 № 09-14/8603 о доначислении обществу с ограниченной ответственностью «Гермес»  единого налога  по упрощенной системе налогообложения за 2005 год в сумме 50 156 руб.,  пеней - 7924 руб., штрафа - 10 031 руб., единого налога по упрощенной системе налогообложения за 2006 год в размере  21 826 руб., пеней - 2065 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Тверской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Гермес» в возмещении расходов по уплате государственной пошлины  в размере 330 руб. за рассмотрение дела  в суде апелляционной инстанции.

Председательствующий

И.Н. Бочкарева

Судьи

В.А. Богатырева

Т.В. Виноградова