Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2009 по делу n А05-2847/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

14 сентября 2009 года

г. Вологда

Дело № А05-2847/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей  Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии предпринимателя Беляева Н.Г., представителя предпринимателя Беляевой А.К. по доверенности от 23.03.2009, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Беляева Николая Геннадьевича на решение Арбитражного суда Архангельской  области от 02 июля 2009 года по делу № А05-2847/2009 (судья Чурова А.А.),

у с т а н о в и л:

предприниматель Беляев Николай Геннадьевич обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - инспекция, налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.12.2008                 № 09-20/128 дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом изменений, внесенных в него решением Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 19.02.2009 № 07-10/2/02480.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее – Управление).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 02 июля                2009 года заявленные требования предпринимателя удовлетворены частично, суд признал недействительным оспариваемое решение в части:

1). пункта 1.1 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в размере, превышающем                       4503 руб. 87 коп.;

2). пункта 1.2 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере, превышающем 21 807 руб. 03 коп.;

3). пункта 2.1 о начислении пеней по налогу на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в размере, превышающем 5093 руб. 84 коп.;

4). пункта 2.2 о начислении пеней по единому социальному налогу   (далее – ЕСН) в размере, превышающем 3918 руб. 27 коп.;

5). пункта 2.3 о начислении пеней по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере, превышающем 10 644 руб. 42 коп.;

6). пункта 2.4 о начислении пеней по ЕСН в размере, превышающем             1144 руб. 14 коп.;

7). пункта 3.1.1 об уплате недоимки по НДФЛ в размере, превышающем 22 546 руб.;

8). пункта 3.1.2 об уплате недоимки по ЕСН в размере, превышающем               17 343 руб.;

9). пункта 3.1.3 об уплате недоимки по НДС в размере, превышающем     31 217 руб.;

10). пункта 3.1.4 об уплате недоимки по ЕСН в размере, превышающем 2858 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Предприниматель частично не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части отказа в признании недействительным оспариваемого решения налоговой инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и пункту 2 статьи 119 НК РФ за неуплату НДС за 4 квартал 2005 года и непредоставление налоговой декларации за 4 квартал 2005 года в виде штрафа в размере 5792 руб. 69 коп. и начисления пеней за неуплату НДС за 4 квартал 2005 года, доначисления 4762 руб. НДС за 1-4 кварталы 2005 года и                           1-4 кварталы 2006 года, соответствующей суммы пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и пункту 2 статьи 119 НК РФ за неуплату НДС и непредоставление налоговых деклараций в виде штрафа в размере 5918 руб. 18 коп., доначисления НДФЛ за 2005-2006 годы на сумму профессионального налогового вычета, предоставляемого в соответствии со статьей 221 НК РФ. В обоснование своей позиции ссылается на положения статьи 113 НК РФ, пунктов 6 и 7 статьи 168, статьи 221 НК РФ. Также полагает, что налоговым органом нарушены сроки по вынесению решения, установленные статьями 100 и 101 НК РФ.

Налоговая инспекция в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От Управления отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Заслушав предпринимателя и его представителя, исследовав доказательства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба предпринимателя подлежит частичному удовлетворению в связи с неправильным применением норм материального права.

Как видно из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя по вопросам правильности и своевременности уплаты налогов и сборов, по результатам которой составлен акт от 24.11.2008 № 09-20/94 дсп и принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.12.2008             № 09-20/128.

Согласно указанному решению налоговая инспекция доначислила предпринимателю за 2005-2006 годы НДФЛ – 35 352 руб., ЕСН – 27 927 руб., НДС за 1-4 кварталы 2005 года и 1-4  кварталы 2006 года – 48 950 руб., пени за неуплату налогов – 33 359 руб. 79 коп.

Также предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налогов в виде штрафа в размере                          20 345,80 руб., по пункту 2 статьи 119 НК РФ – за непредоставление налоговых деклараций по ЕСН, НДС, НДФЛ - в виде штрафа в размере 102 480 руб., по пункту 1 статьи 126 НК РФ – за непредоставление в установленный срок документов - в виде штрафа в размере 33 500 руб.

Основанием для доначисления налогов послужил установленный в ходе проверки факт реализации предпринимателем в принадлежащих ему торговых точках подакцизных товаров (моторного масла), подлежащих обложению по общей системе налогообложения.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - Управление).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением вынесено решение от 19.02.2009 № 07-10/2/02480@ о частичной отмене решения налоговой инспекции.

Решением Управления от 19.02.2009 № 07-10/2/02480@ отменен штраф в размере 33 500 руб. по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

Также Управление посчитало, что налоговая инспекция необоснованно включила в налогооблагаемую базу по указанным налогам обороты по реализации неподакцизных товаров и товаров с наименованиями, не позволяющими отнести товар к подгруппе «масла моторные», а также документально не подтвержденные обороты по реализации подакцизных товаров за 2005 год в сумме 29 000 руб., за 2006 год – 40 500 руб. на основании документов по закупке моторного масла «Stihl» у предпринимателя Шиловского Н.М. (пункт 1.1).

В связи с этим Управление возложило на налоговую инспекцию обязанность произвести перерасчет сумм налогов.

Инспекция при перерасчете налогов на основании решения Управления исключила из оборотов доходы за 2005 год в сумме 40 302 руб. (29000 + 11302) и за 2006 год в размере 50 859 руб. (40 500 + 10 359) (том 2, листы 85-109).

В связи с чем, по мнению налогового органа, предпринимателем был  получен доход от реализации подакцизных товаров за 2005 год на сумму                  49 584 руб. (89 886-40 302), за 2006 год – 131 197 руб. (18 2056-50 859), исходя из которого были доначислены соответствующие суммы налогов, пеней и штрафных санкций.

Предприниматель не согласился с решением налоговой инспекции с учетом изменений, внесенных в него решением Управления, и обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Согласно статье 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга устанавливаются виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог на вмененный доход (далее – ЕНВД).

На территории Архангельской области ЕНВД введен Законом Архангельской области от 12.11.2002 № 121-17-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

На основании подпункта 4 статьи 2 указанного Закона система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Статьей 346.27 НК РФ определено, что розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ.

Как следует из подпункта 9 пункта 1 статьи 181 НК РФ, подакцизными товарами признаются моторные масла для дизельных и (или) карбюраторных (инжекторных) двигателей.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции  налоговым органом и предпринимателем произведена сверка товарных чеков, предоставленных предприятиями и предпринимателями на приобретенные подакцизные товары (масла) через магазины предпринимателя, по результатам которых составлены акты сверки (том 4, листы 7-22).

Согласно данным актам предприниматель получил доход от реализации подакцизных товаров (масел) за 2005 год на сумму 49 584 руб. и  за 2006 год на сумму 123 847 руб.

Предприниматель в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции не оспаривает указанные суммы дохода.

В связи с чем суд первой инстанции, исходя из данных сумм дохода, посчитал обоснованным доначисление предпринимателю за 2005-2006 годы НДФЛ соответственно в суммах 6446 руб. и 16 100 руб., всего 22 546 руб.,  ЕСН – 4958 руб. и 12 385 руб., НДС за 1-4 квартал 2005 года – 8925 руб., за      1-4 кварталы 2006 года – 22 292 руб., ЕСН (в качестве работодателя) –                  1429 руб., пени за неуплату налогов – 20 800 руб. 67 коп. и признал недействительным решение налоговой инспекции в части начисления налогов и пеней, превышающих данные размеры.

Также суд первой инстанции признал обоснованным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату доначисленных налогов и по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредоставление налоговых деклараций по указанным налогам, поскольку в его действиях имеются составы вмененных ему в вину нарушений.

Вместе с тем, оценивая законность привлечения к налоговой ответственности в части размера штрафа, суд первой инстанции посчитал, что налоговая инспекция необоснованно не учла смягчающие вину предпринимателя обстоятельства, а именно: совершение правонарушения впервые, несоразмерность взыскиваемых штрафов сумме налогов, подлежащей уплате в бюджет, а также отсутствие умысла на совершение правонарушения и заблуждение предпринимателя относительно правильности применения им норм Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся исчисления и уплаты налогов.

Поэтому суд первой инстанции снизил размеры штрафов, подлежащих взысканию с предпринимателя, в три раза.

Предприниматель частично не согласился с решением суда первой инстанции.

Предприниматель считает, что суд первой инстанции необоснованно не признал незаконным привлечение его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 4 квартал 2005 года и  пункту 2                статьи 119 НК РФ за непредоставление налоговой декларации за 4 квартал  2005 года в виде штрафа в размере 5792 руб. 69 коп. и начисления пеней за неуплату НДС за 4 квартал 2005 года.

В обоснование данных доводов ссылается на положения статьей 101 и 113 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными доводами предпринимателя по следующим основаниям.

Исходя из положений статьи 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

В данном случае оспариваемое решение налоговой инспекции вынесено 29.12.2008.

Таким образом, на момент вынесения налоговым органом решения срок для привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 4 квартал 2005 года и по пункту 2 статьи 119 НК РФ за не предоставление налоговой декларации по налогу за данный период не истек.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание ссылку предпринимателя на пункт 9 статьи 101 НК РФ.

Данной нормой установлен порядок вступления в силу принятого налоговым органом решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В то же время положениями статьи 113 НК РФ не предусмотрено, что три года нужно исчислять до момента вступления в силу вынесенного решения о привлечении к налоговой ответственности.

На доначисленные суммы пеней положения статьи 113 НК РФ не распространяются, в связи с чем необоснованны доводы предпринимателя о необходимости