Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2009 по делу n А05-13318/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

03 ноября 2009 года                    г. Вологда                   Дело № А05-13318/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Осокиной Н.Н. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии представителей общества Иконникова И.С. по доверенности от 15.09.2009, Мельниковой Н.С. по доверенности от 15.09.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Котласского межрайонного прокурора на решение Арбитражного суда Архангельской области от 24 сентября 2009 года по делу № А05-13318/2009 (судья Калашникова В.А.),

у с т а н о в и л:

Котласский межрайонный прокурор (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Спутник» (далее – общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 24 сентября 2009 года требования прокурора удовлетворены: общество привлечено к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Ответчик с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Архангельской области от 24 сентября 2009 года отменить, производство по делу прекратить ввиду отсутствия события и состава правонарушения. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права. Считает, что используемое обществом оборудование предназначено для проведения стимулирующей лотереи, в связи с чем оно не является игровым оборудованием, используемым для проведения азартных игр. Кроме того, за осуществление лотерейной деятельности наличие специального разрешения (лицензии) законодательством не установлено.

Прокурор отзыв на жалобу общества не представил.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители общества поддержали доводы и требования, изложенные в жалобе.

Прокурор, извещенный надлежащим образом о времени и месте заседания, в суд не явился, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей общества, исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Из материалов дела следует, что 21.08.2009 Котласской межрайонной прокуратурой совместно с сотрудниками ОБЭП ОВД по г. Котласу проведена проверка деятельности общества по организации и проведению азартных игр на территории муниципального образования «Котлас».

В ходе данной проверки установлено, что в лотерейном клубе общества, расположенном по адресу: г. Котлас, ул. Октябрьская, д. 45а, проводится стимулирующая лотерея «Лотомания», содержащая признаки азартной игры.

По результатам проверки составлены протокол осмотра от 21.08.2009, акт проверочной игры от 21.08.2009, протокол ареста игровых автоматов от 21.08.2009, взяты объяснения с оператора лотерейного клуба Каримовой Н.Н.

При таких обстоятельствах прокурор пришел к выводу о нарушении обществом лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения вынес постановление от 25.08.2009 о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения ответчиком административного правонарушения установленным, прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в деянии общества состава вмененного ему в вину правонарушения, в связи с чем заявленные требования прокурора удовлетворил, ответчика привлек к ответственности в виде наложения административного штрафа.

С такой позицией суда первой инстанции апелляционная коллегия не согласна, считает ее неправомерной с учетом следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

Статья 4 указанного Закона раскрывает основные понятия, используемые в нем. Так, азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры – юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры – физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Закона № 138-ФЗ лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи – это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 указанного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 Закона № 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае из условий проведения стимулирующей лотереи следует, что для участия в лотерее необходимо приобрести лотерейный билет бестиражной лотереи «Игромания 100» («Игромания 500», «Игромания 1000»). Приобретенный билет не является выигрышным. Каждый предъявленный участником лотереи билет без выигрыша обменивается на жетон для игры, определенное количество баллов или очков (далее – призовые кредиты), в зависимости от используемого оборудования для проведения лотереи. Количество призовых кредитов на один билет без выигрыша определяется правилами, установленными организатором лотереи. Полученные призовые кредиты дают участнику лотереи право сыграть в игру на специальном оборудовании (игровом автомате или иных игровых устройствах). Участник игры с помощью имеющихся на таком оборудовании приспособлений (клавиш, рычагов) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества призовых очков. После того как игрок набрал определенное количество призовых очков, он имеет право получить определенный приз или его денежный эквивалент. Участие в лотерее является безвозмездным. Призовой фонд формируется за счет собственных средств организатора.

Из объяснений оператора лотерейного клуба Каримовой Н.Н. от 21.08.2009, полученных в ходе проведения проверки, следует, что в ее обязанности входит продажа лотерейных билетов «Игромания 100», обслуживание лотерейного оборудования, установка с помощью ключей суммы баллов на каждом лотерейном оборудовании (1 балл равен 1 руб.). Игра происходит следующим образом. При покупке игроком лотерейного билета стоимостью 100 руб. он проверяется на наличие выигрыша. В случае отсутствия выигрыша баллы, равные оплаченной за лотерейный билет сумме, с помощью ключа вносятся в оборудование. На всех аппаратах отсутствует купюроприемник на выдачу и прием денежных средств. Каждый аппарат имеет клавиатуру, с помощью которой игроком производятся игровые манипуляции.

При этом Каримова Н.Н. в объяснениях генеральному директору общества от 21.08.2009 указала, что все приобретенные в ходе проверочной игры лотерейные билеты оказались безвыигрышными. Призовые баллы проверяющий проиграл в течение нескольких минут.

Из акта проверочной игры от 221.08.2009 следует, что полученный от Каримовой Н.Н. лотерейный билет серии АА № 083367605 на наличие выигрыша оператором не проверялся; он лишь является основанием для внесения на игровое поле автомата суммы, эквивалентной 300 баллам.

С учетом таких обстоятельств апелляционная коллегия полагает, что проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает приобретение участником игры безвыигрышного лотерейного билета путем передачи в кассу денежных средств; условиями проведения стимулирующей лотереи установлено, что лотерейный билет не является выигрышным; один балл устанавливается в размере 1 руб. от стоимости приобретенного участником игры такого билета; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение участником игры максимального или минимального приза; при этом невозможно заранее рассчитать размер призового фонда, поскольку нельзя точно определить количество лиц, участвующих в игре.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов.

Вместе с тем, вмененное прокурором обществу нарушение не содержит признаки правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из положений статей 17, 20 Закона № 244-ФЗ следует, что с 30.06.2009 утратил силу пункт 77 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Следовательно, вменение ответчику предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без лицензии на ее осуществление исключается.

Подпункты 3, 4 пункта 1 статьи 3 Закона № 244-ФЗ предусматривают, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в том числе путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статья 9 данного Закона содержит исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игровые зоны.

Из анализа данных правовых норм следует, что лица праве осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр исключительно в игорных заведениях, которые могут быть открыты только в таких зонах в порядке, установленном данным Законом.

На территории Архангельской области игорные зоны не создаются. В силу Областного закона от 18.04.2007 № 350-17-ОЗ «Об ограничении на территории Архангельской области деятельности по организации и проведению азартных игр» на территории Архангельской области с 01.01.2008 запрещена деятельность по организации и проведению азартных игр (за исключением деятельности букмекерских контор и тотализаторов).

Общество деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах не вело.

Следовательно, ответчик осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов вне игорных зон. В связи с этим апелляционная коллегия считает, что у него отсутствовала законодательно установленная обязанность по получению разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне либо лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Кодекс