Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2009 по делу n А53-5137/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-5137/2008-С3-13

18 мая 2009 г.                                                                                      15АП-6245/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корневой Н.И.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Корневой Н.И.

при участии:

от истца: представитель Паронян К.М., дов. от 10.03.2009;

от ответчика: представитель Хрулев В.Е., дов. от 15.12.2008;

от ЗАО «Аксайский стекольный завод»: представитель Тищенко В.А., дов. от 05.02.2009;

от ООО «Океан»: директор Хрулев В.Е., протокол № 2 от 27.12.2005, приказ № 1 от 27.12.2005;

от ОАО "Тверьстекло - М": представитель не явился, не извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Инторгпромсервис»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2008 г. по делу № А53-5137/2008-С3-13

по иску ЗАО «Шельф»

к ответчику ООО «Инторгпромсервис»

при участии третьих лиц: ООО «Океан», ЗАО «Аксайский стекольный завод», ОАО «Тверьстекло – М»

о взыскании 162987 руб. 92 коп.,

принятое в составе судьи Рогожиной Т.А.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Шельф» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ООО «Инторгпромсервис» о взыскании 98 819 руб. 45 коп. - пени за просрочку вывоза продукции, 64 168 руб. 47 коп. - пени за отказ принять продукцию и обязании ответчика вывезти изготовленную продукцию количеством 140 220 штук бутылок в течение 1 дня с момента вступления в законную силу решения суда, а также признании права истца распорядиться изготовленной продукцией по своему усмотрению.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены ЗАО «Аксайский стекольный завод», ОАО «Тверьстекло - М» и ООО «Океан».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2008 с ООО «Инторгпромсервис» в пользу ЗАО «Шельф» взыскано 64 168 руб. 47 коп. - пени за просрочку вывоза продукции, 93 043 руб. 60 коп. - пени за отказ принять продукцию. Суд обязал ответчика вывезти изготовленную продукцию количеством 140 220 штук бутылок в течение 10 дней с момента вступления в законную силу решения по делу. В признании права ЗАО «Шельф» распорядиться изготовленной продукцией по своему усмотрению отказано. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Мотивируя решение, суд указал, что истец свои обязательства по договору № 111 от 01.08.2007 исполнил надлежащим образом, изготовив бутылки на формокомплекте покупателя. Суд пришел к выводу о том, что причиной возникшего спора является технологическая ошибка ответчика, который начал производить новую продукцию с изменением параметров бутылки, заказав облегченную по весу бутылку с диаметром венчика 18,4 мм., вместо обычной - с диаметром венчика 17,4 мм. В свою очередь ООО «Инторгпромсервис» обязательств по вывозу готовой продукции не выполнило, что является основанием для применения к ответчику установленной договором ответственности за отказ принять продукцию и просрочку ее вывоза. В отношении требования истца об обязании ответчика вывезти изготовленную продукцию количеством 140 220 штук бутылок в течение 1 дня с момента вступления в законную силу решения, суд счел необходимым установить разумный срок - 10 дней. Требование истца о признании его права распорядиться изготовленной продукцией по своему усмотрению судом отклонено как не соответствующее действующему законодательству.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Инторгпромсервис» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что бутылка, поставленная истцом, не соответствует чертежу, согласованному сторонами. По мнению ответчика, истец не обеспечил надлежащего качества поставляемой им продукции. Кроме того, ответчик указывает на нарушения норм процессуального права, допущенные при рассмотрении дела судом первой инстанции.

По ходатайству истца определением от 12.01.2009 арбитражный апелляционный суд назначил по делу судебную экспертизу, поручив ее проведение Испытательному центру ООО «Научно-исследовательский институт стекла» г. Гусь-Хрустальный Владимирской области. На разрешение эксперта поставлены два вопроса:

1) Соответствует ли изготовленная бутылка техническим условиям ТУ 21-074.2-233-01 (предоставленным истцом в дело) и чертежу, утвержденному истцом в части внутреннего диаметра венчика и допустимой величины отклонения?;

2) Какое влияние на герметичность укупорки бутылки влечет за собой увеличение внутреннего диаметра венчика с 17,5 мм (+(-) 0,4 мм) до 18,5 мм (+(-) 0,4 мм) при условии применения для укупорки стандартной пробки для шампанского, снижении веса бутылки до 540 гр. +(-) 10 гр., при сохранении геометрических размеров стандартной бутылки для шампанского и изготовления данной бутылки на формокомплекте заказчика согласно прилагаемых чертежей?

Определение от 12.03.2009 производство по делу было возобновлено в связи с поступлением в суд экспертного заключения.

В судебном заседании, состоявшемся 27.03.2009, представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу и учетом результатов экспертизы настаивал на удовлетворении жалобы.

Представитель ЗАО «Шельф» заявил ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с необходимостью ознакомления с целью предоставления возможности ознакомиться с заключением эксперта.

Определением апелляционного суда от 27.03.2009 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено.

После отложения рассмотрения апелляционной жалобы в составе суда произведена замена судьи Пономаревой И.В. на судью Величко М.Г. на основании распоряжения председателя гражданской коллегии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в связи с нахождением судьи Пономаревой И.В. в трудовом отпуске.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании, состоявшемся 12.05.2009, истцом представлен отзыв на заключение эксперта, в котором ЗАО «Шельф» указала на то, что выводы эксперта не основаны на нормах ГОСТ 10117.2-2001 и не позволяют разрешить спор между сторонами, в связи с чем заявило ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. Кроме того, истцом заявлено ходатайство об отложении рассмотрения жалобы, ссылаясь на принятие мер к урегулированию спора мирным путем.

Представитель ЗАО «Аксайский стекольный завод» поддержал заявленные ходатайства.

Представитель ООО «Инторгпромсервис» и ООО «Океан» возражал против удовлетворения указанных ходатайств, указав на отсутствие законных оснований для проведения повторной экспертизы и невозможность заключения мирового соглашения по делу.

Ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы судом отклонено, поскольку общество не привело достаточных оснований, свидетельствующих о возникновении сомнений в обоснованности заключения эксперта либо наличии противоречий в выводах эксперта, тем более, что вопросы, поставленные перед экспертом были согласованы с ЗАО «Шельф».

Ходатайство ЗАО «Шельф» об отложении рассмотрения апелляционной жалобы также отклонено судом с учетом категоричной позиции представителя ответчика относительно возможности заключения сторонами мирового соглашения по делу.

ОАО «Тверьстекло - М», надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства (почтовое уведомление 10433), письменный отзыв на жалобу не представило, явку представителя не обеспечило.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон и третьих лиц, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела 01.08.2007 ЗАО «Шельф» (поставщик) и ООО «Инторгпромсервис» (покупатель) заключили договор поставки №111, в соответствии с условиями которого поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить бутылку стеклянную в ассортименте, количестве и в сроки, указанные в спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора.  Согласно спецификации №1 к договору поставке подлежала бутылка стеклянная зеленого цвета типа «ХVIII-д-Ш-750» в количестве 400000 штук по цене 5,40 руб. за 1 штуку на общую сумму 2160000руб.; срок изготовления бутылок – август-сентябрь 2007. В приложении к спецификации указано, что цена определена с условием производства продукции на формокомплекте покупателя, условия поставки – франко-склад поставщика. Пунктом 2.1 договора определено, что поставляемая продукция по качеству должна соответствовать ГОСТу или ТУ (согласно спецификации).

Разделом 5 договора установлена ответственность покупателя за отказ от принятия продукции в объеме, указанном в спецификации,  в виде пени в размере 10% от общей стоимости продукции, которую он отказался принять (пункт 5.5), и просрочку вывоза поставляемой продукции, начиная с восьмого дня просрочки, в виде пени в размере 0,1% от стоимости не выбранной продукции за каждый день просрочки.

Продукция, подлежащая поставке ООО «Инторгпромсервис», изготавливалась ЗАО «Аксайский стекольный завод» по заключенному с истцом договору поставки от 15.05.2005, а также  доп. соглашению к нему №4 от 09.01.2007 и должна была быть поставлена конечному покупателю – ООО «Океан» по договору с ответчиком №32 от 10.08.2007.

Согласно пункту 1.1 договора поставки №32 от 10.08.2007, заключенного ООО «Инторгпромсервис» (продавец) и ООО «Океан» (покупатель) продавец обязался поставить в срок до 30.09.2007 стеклобутылку 0,75л. для напитков безалкогольных в количестве 400000 штук, изготовленную с помощью формокомплекта, принадлежащего покупателю по чертежу, утвержденному покупателем, а покупатель – предоставить формокомплект, принять и оплатить стеклобутылку.

Из имеющихся в деле письменных пояснений ОАО «Тверьстекло-М» следует, что последнее по устной договоренности с ООО «Океан» разработало проект конструкторской документации ТС-853-ВВ-7-540-0750 для изготовления бутылки «Детское шампанское-0,75л.», который был передан для согласования ЗАО «Аксайский стекольный завод».

Во исполнение обязательств по договору поставки №111 от 01.08.2007 ЗАО «Шельф» посредством ЗАО «Аксайский стекольный завод» изготовило для ООО «Инторгпромсервис» стеклобутылку в количестве 140220 штук на формокомплекте покупателя.

Отказ покупателя от получения указанной продукции послужил основанием для обращения ООО «Инторгпромсервис» в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал вывод о надлежащем исполнении истцом  обязательств по договору поставки№111 от 01.08.2007 и неправомерном отказе покупателя от вывоза продукции, сославшись на то, что продукция была изготовлена на формокомплекте покупателя.

При этом суд не учел следующее.

В соответствии со статьей 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

В силу пункта 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары  товарами надлежащего качества.

Согласно пункту 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору:

отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Возражая против правомерности заявленного иска, ООО «Инторгпромсервис» сослалось на ненадлежащее качество стеклобутылок, несоответствие поставляемой продукции ГОСту  и согласованному сторонами чертежу, что исключает возможность применения к нему договорной ответственности.

В целях всестороннего, полного, объективного исследования всех обстоятельств по делу по ходатайству ответчика судом апелляционной инстанции была назначена экспертиза, проведение которой  поручено Испытательному центру ООО «Научно-исследовательский институт стекла» г. Гусь-Хрустальный Владимирской области. На разрешение эксперта поставлены два вопроса:

1) Соответствует ли изготовленная бутылка техническим условиям  ТУ 21-074.2-233-01 (предоставленным истцом в дело) и чертежу, утвержденному истцом в части внутреннего диаметра венчика и допустимой величины отклонения?;

2) Какое влияние на герметичность укупорки бутылки влечет за собой увеличение внутреннего диаметра венчика с 17,5 мм (+(-) 0,4 мм) до 18,5 мм (+(-) 0,4 мм) при условии применения для укупорки стандартной пробки для шампанского, снижении веса бутылки до 540 гр. +(-) 10 гр., при сохранении геометрических размеров стандартной бутылки для шампанского и изготовления данной бутылки на формокомплекте заказчика согласно прилагаемых чертежей?

Согласно заключению эксперта представленные на испытание бутылки из зеленого стекла типа ТС-853-88-7-Ш-540-0750-000 не соответствуют ТУ 21-074.2-233-01 в части требований п.1.2.3 и чертежу общего вида по показателю внутреннего диаметра венчика горловины, согласованного между ЗАО «Аксайский стекольный завод», ОАО «Тверьстекло» и ООО «Инторгпромсервис». В пункте 3 заключения эксперта указано, что бутылка данного вида