Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2009 по делу n А53-25254/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-25254/2008

28 мая 2009 г.                                                                                        15АП-1043/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Захаровой А.С.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 16.01.2009 г. Худякова М.А., паспорт 7100 № 175757, выдан ОПВС УВД г. Тобольска Тюменской области 18.01.2001 г.;

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от 26.01.2009 г. № 87 Бородиной А.В., удостоверение РОС № 007375, действительно до 20.03.2012 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гасанова Акифа Джамаладдина

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.01.2009 г. по делу № А53-25254/2008

по заявлению индивидуального предпринимателя Гасанова Акифа Джамаладдина

к отделу Управления Федеральной миграционной службы РФ по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления от 02.12.2008 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьей Казаченко Г.Б.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гасанов Акиф Джамаладдин обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 02.12.2008 г. о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.01.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован отсутствием процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, а также наличием в действиях предпринимателя состава вмененного ему правонарушения, поскольку, несмотря на то, что разрешение на работу, полученное его работником, датировано 20.10.2008 г., в момент проверки оно отсутствовало, и на момент допуска иностранного гражданина к осуществлению трудовой деятельности предприниматель не имел информации о наличии у работника данного разрешения, так как оно было получено им только 24.10.2008 г.

Не согласившись с принятым судебным актом индивидуальный предприниматель Гасанов А.Д. обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования, сославшись на нарушение процедуры составления протокола осмотра. При этом заявитель жалобы полагает, что фактическое отсутствие у работника разрешения на работу с учетом того, что оно было получено позднее, но датировано 20.10.2008 г., то есть за день до проведения проверки, свидетельствует об отсутствии его вины.

Отзыв на апелляционную жалобу миграционной службой не представлен.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторно рассматривает дело.

В судебном заседании представитель заявителя изложил доводы апелляционной жалобы, пояснив, что законодательством не предусмотрено, что начало действия разрешения связано с датой его получения иностранным лицом. На вопрос суда представитель пояснил, что предприниматель предполагал наличие у иностранного работника разрешения на работу.

Представитель УФМС по Ростовской области в судебном заседании пояснил, что не отрицает факт составления протокола осмотра неуполномоченным лицом, а факт правонарушения подтверждается рядом других документов.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции, следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, 21.10.2008 г. при проведении сотрудниками административного органа оперативно-профилактических мероприятий по недопущению нарушений со стороны граждан, должностных, юридических лиц в области миграционного законодательства РФ по адресу: г. Таганрог, ул. Сызранова/Мариупольское шоссе, на строительном объекте выявлен факт осуществления трудовой деятельности в качестве разнорабочего гражданином Узбекистана Рахмоновым М.М. без разрешения на работу.

В ходе проверки также установлено, что работодателем является ИП Гасанов Акиф Джамаладдин Оглы.

Факт правонарушения зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 21.10.2008 г. (л.д. 16).

Совершенное предпринимателем правонарушение квалифицировано на основании ч. 1 ст. 18.15 КоАП ПФ, - как привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии у этого гражданина разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В своих объяснениях, изложенных в протоколе об административном правонарушении, предприниматель пояснил, что не знал о том, что Рахмонов М.М. не имел разрешения на работу в РФ.

В объяснениях, данных в ходе административного расследования от 29.10.2008 г. предприниматель также пояснил, что гражданин Асад, который предложил взять на работу иностранных граждан, пояснил ему, что иностранные граждане (граждане Узбекистана, в том числе Рахмонов М.М.) подали заявления на получение разрешения на работу в РФ в миграционную службу. (л.д. 18).

По результатам рассмотрения материалов проверки начальником отдела УФМС России по РО в г. Таганроге вынесено постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15. КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 250 000 рублей.

Используя право на обжалование, предусмотренное ст. 208 АПК РФ, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из отсутствия нарушений порядка привлечения к административной ответственности, являющихся основаниями для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления, а также наличия в действиях предпринимателя состава вмененного ему правонарушения, несмотря на то, что разрешение, полученное иностранным работником 24.10.2008 г., датировано 20.10.2008 г., то есть более ранней датой по сравнению с датой проведения проверки.

Обжалуя судебный акт заявитель ссылается на то, что протокол осмотра оставлен неуполномоченным лицом и с нарушениями требований статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также полагает, что дата разрешения на работу – 20.10.08, свидетельствует об отсутствии его вины в совершении правонарушения.

Между тем данные доводы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве оснований для отмены решения суда и признания незаконным оспариваемого постановления административного органа по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 ФЗ от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

При этом согласно статье 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Факт привлечения предпринимателем иностранного гражданина Рахмонова М.М. к трудовой деятельности в качестве разнорабочего подтверждается протоколом об административном правонарушении от 21.12.2008 г. № 6108/041201, а также имеющимися в материалах дела копиями фотоматериалов.

В объяснениях, зафиксированных в протоколе, предприниматель пояснил, что не знал о том, что у Рахмонова М.М. отсутствовало разрешение на работу.

29.10.2008 г. предприниматель Гасанов дал дополнительно письменные объяснения, в которых указал, что работники были приняты на работу по предложению знакомого по имени Асад, со слов которого ему стало известно, что иностранные граждане подали заявления в миграционную службу о выдаче разрешения на работу в РФ. При этом предприниматель пояснил, что не знал о том, какие документы должны иметь иностранные граждане при приеме на работу.

Довод заявителя о том, что протокол осмотра составлен с нарушениями требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что по существу не оспаривается заинтересованным лицом, является обоснованным, однако не может служить основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Суд апелляционной инстанции, исходя из смысла указанных правовых норм и разъяснений Пленума ВАС РФ, считает, что нарушение процедуры составления протокола осмотра не повлекло неустранимых последствий, препятствующих правильному и всестороннему рассмотрению дела, поскольку факт правонарушения зафиксирован протоколом об административном правонарушении, составленным с соблюдением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также подтверждается иными материалами дела, в том числе, объяснениями индивидуального предпринимателя и фотоматериалами.

Не принимается судом апелляционной инстанции также довод заявителя жалобы о том, что несмотря на фактическое отсутствие у работника в момент начала осуществления трудовой деятельности разрешения, основания для привлечения к административной ответственности отсутствовали, поскольку выданное позднее (24.10.08) разрешение на работу датировано 20.10.2008 г., то есть ранее даты проведения проверки, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон) разрешением на работу является документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу указанной правовой нормы единственным документом, подтверждающим право иностранного гражданина осуществлять трудовую деятельность, является разрешение на работу, форма бланка которого утверждена приказом ФМС РФ от 25.12.2006 г. № 370 (в ред. от 16.03.2009 г.).

Из материалов дела, в частности, объяснений предпринимателя следует, что при приеме на работу у иностранного гражданина Рахмонова М.М. разрешение на работу отсутствовало, при этом со слов знакомого по имени Асад предпринимателю стало известно о том, что Рахмоновым М.М. было подано заявление на выдачу такого разрешения.

Тот факт, что у иностранного работника на момент обнаружения административным органом факта его допуска к трудовой деятельности отсутствовало разрешение на работу подтверждается копией журнала учета выдачи разрешений за 2008 год (л.д.43), из которого следует, что разрешение № 080036109 АА 2446054 (л.д.6) получено Рахмоновым М.М. 24.10.2008 г.

Таким образом, индивидуальный предприниматель Гасанов, допуская иностранного гражданина к осуществлению трудовой деятельности, не имел достаточных оснований полагать о наличии у него разрешения на работу, выданного в установленном законом порядке и соответствующего предусмотренной вышеназванным приказом ФМС РФ форме, а значит сознательно совершал противоправные действия, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка предпринимателя в объяснениях на то, что при приеме на работу иностранного гражданина он не знал о том, какие документы должен иметь иностранный работник, не свидетельствует об отсутствии вины правонарушителя, поскольку по смыслу части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признается совершенным виновно