Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2009 по делу n А32-15412/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                   дело № А32-15412/2008-15/179-36/276

03 июня 2009 г.                                                       15АП-8516/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июня 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ломидзе О.Г.

судей Галова В.В., Тимченко О.Х.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Нарышкиной Н.В.

при участии: от истца: не явился, извещен; от ответчика: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Мисакян Гаянэ

Погосовны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 27 октября 2008г. по делу № А32-15412/2008-15/179-36/276,

принятое в составе судьи Карпенко Т.Ю.

по иску Администрации г. Сочи

к ответчику индивидуальному предпринимателю Мисакян Гаянэ Погосовне

о сносе самовольной постройки

УСТАНОВИЛ:

Администрация г. Сочи (далее администрация) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Мисакян Гаянэ Погосовне (далее предприниматель) об обязании предпринимателя за свой счет произвести снос самовольного строения капитального объекта мелкорозничной торговли и приведении земельного участка, расположенного по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Донская, 11, в первоначальное состояние.

В обоснование заявленных требований администрация указала на то, что в результате обследования спорного земельного участка (акт от 03.12.2007г.), предоставленного предпринимателю для размещения объекта мелкорозничной торговли, установлено, что Мисакян Г.П. без разрешения на строительство возвела из шлакоблоков стены подвального помещения и установила сварные металлические конструкции для торгового павильона. Требование о прекращении всех строительных работ на объекте и сносе капитально возведенного павильона предприниматель не выполнила.

В отзыве на исковое заявление предприниматель возражала против удовлетворения иска, так как в соответствии с постановлением главы г. Сочи от 21.02.2008г. №209 утверждена дислокация стационарных объектов мелкорозничной торговли на территории Центрального района г.Сочи, в том числе принадлежащего предпринимателю на праве собственности торгового павильона. Согласно заключению специалиста от 22.08.2008г., проводившему обследование данного павильона, возводимый торговый павильон не относится к объектам недвижимого имущества. Подпорная стенка под павильоном ошибочно принята истцом за фундамент, она предназначена для придания горизонтального положения павильону, расположенному на склоне. Ходатайствовала о назначении по делу судебной экспертизы на предмет определения, относится ли торговый павильон к недвижимому имуществу.

Решением от 27 октября 2008г. суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы и удовлетворил исковые требования. Суд пришел к выводу, что спорное строение относится к недвижимому имуществу, строительство которого произведено без получения соответствующих документов, при отсутствии проектной документации и разрешения на строительство, в связи с чем спорный объект признан самовольной постройкой.

Не согласившись с принятым судебным актом, Мисакян Г.П., обжаловала его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ. В жалобе предприниматель указывает на то, что суд пришел к неверному выводу об отнесении павильона к недвижимому имуществу. При наличии акта осмотра павильона от 03.12.2007г. и заключения специалиста, содержащих противоречивые выводы, необходимо было назначить строительную экспертизу.

В судебном заседании 15 января 2009г. ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

С целью представления лицами, участвующими в деле, пояснений по вопросу о необходимости проведения судебной экспертизы суд отложил рассмотрение апелляционной жалобы.

В судебное заседание 05 февраля 2009г. спорящие стороны представителей не направили, от ответчика поступило ходатайство, в котором он  поддержал заявленное ранее ходатайство о назначении судебной экспертизы. В ходатайстве ответчик указал, что готов понести расходы по оплате проведения экспертизы.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Исковые требования основаны на положениях статьи 222 Гражданского кодекса РФ, предусматривающей снос самовольной постройки осуществившим ее лицом либо за его счет.

В материалах дела имеется заключение о результатах исследования от 26.08.2008г., проведенное ИП Мелькумовой Т.М. по инициативе Мисакян Г.П. (т. 1, л.д. 67-74). В соответствии с данным заключением спорное строение относится к объектам временного размещения стационарных объектов мелкорозничной торговли (услуг), не является объектом недвижимости.

Вывод суда об отнесении спорного объекта к недвижимому имуществу основан на акте осмотра объекта строительства от 03.12.2007 года, которым установлено возведение из шлакоблоков стены подвального помещения и сварных металлических конструкций для торгового павильона.

Таким образом, для определения возможности применения к спорным правоотношениям ст. 222 ГК РФ необходимо установить является ли спорное строение объектом недвижимого имущества.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума ВАС РФ “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе” от 20.12.06г. № 66, ходатайство о проведении экспертизы в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч.2 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, если суд признает эти причины уважительными.

Ответчиком Мисакян Г.П. в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении экспертизы от 9 сентября 2008г. (л.д.20), данное ходатайство было судом  первой инстанции отклонено.

Суд апелляционной инстанции признал необходимым поставить перед экспертом следующие вопросы: обладает ли спорная постройка признаками капитальности; обеспечен ли объект подключением к инженерной инфраструктуре; какова глубина заложения и конструкция фундамента, каков материал несущих ограждающих конструкций, возможен ли демонтаж спорного объекта без существенного ущерба его назначению, а также обладает ли спорное строение признаками недвижимого имущества, если да, то какими именно.

В связи с получением 28 апреля 2009г. заключения эксперта определением от 30 апреля 2009г. производство по делу было возобновлено. Рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 27 мая 2009г.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей в суд не направили, что в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

От представителя Мисакян Г.П. поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии ответчика, отнесении издержек по оплате судебно-строительной экспертизы на истца.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по адресу г.Сочи, ул.Донская, 11 индивидуальному предпринимателю Мисакян Гаяне Погосовне разрешено размещение объекта мелкорозничной торговли (услуг) из сборно-разборных конструкций (приложение №2 к постановлению Главы города Сочи от 21.02.2008г. №209 “Об утверждении дислокации мелкорозничной торговой сети, расположенной на территории муниципального образования город-курорт Сочи на 2008г.”, л.д.39, 43).

На момент рассмотрения иска судом первой инстанции размещение объекта было согласовано Мисакян Г.П. сроком с 01.01.2008г. по 31.12.2008г.

В то же время 14 декабря 2007г. комитетом архитектуры и градостроительства администрации города Сочи было выдано Мисакян Г.П. требование о сносе капитально возведенного павильона, расположенного по адресу г.Сочи, ул.Донская, у дома №11, со ссылкой на ст. 222 ГК РФ (л.д.8).

К объектам недвижимости в градостроительстве отнесены объекты, в отношении которых осуществляется градостроительная деятельность и которые определены в абзаце первом пункта 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно абзацу первому пункта 1 статьи 130 Гражданского кодекса РФ к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

В пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ от 29 декабря 2004 года № 190-ФЗ объект капитального строительства обозначен как здание, строение, сооружение, объекты незавершенного строительства, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно ч.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Требуя сноса самовольной постройки, истец должен документально обосновать наличие критериев отнесения объекта к недвижимости.

Суд апелляционное инстанции приходит к выводу, что истцом обязанность по доказыванию не выполнена, в то же время, ответчик доказал, что спорный объект не относится к объектам недвижимого имущества.

Апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал ответчику в назначении судебной экспертизы. Ответчик надлежащим образом мотивировал свое ходатайство, представил заключение специалиста, согласно которому объект не относится к недвижимым вещам.

Руководствуясь внутренним убеждением, суд отдал приоритет акту осмотра, тем самым лишил ответчика возможности доказывать, привлекая специальные познания эксперта, свою позицию.

Сопоставление акта осмотра объекта строительства от 03 декабря 2007г., заключения специалиста Мелькумовой Т.М. от 26 августа 2008г. и экспертного заключения приводит к выводу, что признаки капитального строения, подпадающего под ст. 222 ГК РФ, констатированы в акте по причине наличия стены из малоцементных (согласно экспертному заключению) песчаных блоков.

Однако в заключении специалиста и в экспертном заключении  обосновано показано, что данная стена фундаментом не является, устроена с одной целью – придания поверхности под объектом горизонтальности.

Согласно экспертному заключению земельный участок, предназначенный для размещения объекта мелкорозничной торговли (услуг) площадью 40 кв.м, имеет неровный рельеф с уклоном, равным примерно 30 градусов, направленным в юго-восточную сторону; в связи с этим при установке павильона возведена подпорная стена из малоцементных песчаных блоков. Данная подпорная стена заглублена в грунт на высоту не более 0,5 м и находится выше уровня промерзания грунтов в г.Сочи.

На представленных фотографиях также видно, что без данной плиты установка объекта была бы невозможна из-за перепада высот (л.д.29, 30, фототаблица к экспертному заключению).

Специалист отмечает отсутствие у спорного объекта таких признаков, как стационарность, неподвижность, долговечность, отмечает, что объект не является дорогостоящим (л.д.28).

Из заключения судебного эксперта Государственного учреждения Краснодарская лаборатория судебной экспертизы от 15 апреля 2009г. № 297/09-3/16.1 следует, что спорный объект по своим физическим свойствам не отвечает признакам объекта недвижимости, предусмотренным в ст. 130 ГК РФ:

- фундамент у спорного строения отсутствует;

- конструкцией, передающей на грунт усилия, возникающие под воздействием собственного веса сооружения и эксплуатационных нагрузок, для спорного объекта являются стальные прогоны коробчатого сечения 100х100 мм, уложенные по периметру подпорной стены;

- к указанным прогонам “приварены” колонны из металла, верх обвязан по периметру металлическими прогонами и стальными уголками;

- конструкция может быть перемещена на новое место в составе тех же комплектующих, посредством разрезки объемными секциями с последующим монтажом  на новом месте.

Данных признаков достаточно для вывода о том, что спорный объект прочной связи с землей не имеет, перемещение его в составе тех же конструктивных элементов возможно, колоны “приварены” к металлическим прогонам, уложенным на плиту,  не заглублены в грунт, не имеют опоры на фундаменты.

Заключение эксперта обосновано, методика раскрыта, заключение достаточно ясное и полное, не вызывает у апелляционного суда сомнений.

Таким образом, ответчица Мисакян Г.П. правонарушения в виде самовольного возведения объекта недвижимости по ул. Донской, 11 в г.Сочи не совершала.

Истец согласовал  ответчику размещение его объекта на земельном участке до 31 декабря 2008г. (л.д.105), т.е. на момент подачи иска и принятия судом решения у истца не было иных оснований требований  от ответчика освобождения земельного участка.

Поскольку требование администрации основано только на том, что ответчик совершил правонарушение – самовольное строительство, факт самовольного строительство опровергается имеющимися в деле материалами, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения требований истца.

Суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, вывод суда первой инстанции о возведении ответчиком самовольной постройки противоречит обстоятельствам дела, поэтому решение подлежит отмене.

Согласно письму экспертного учреждения стоимость экспертного исследования составляет 39 232, 76 рублей.

Поскольку на момент рассмотрения апелляционной жалобы 27 мая 2009г. денежные средства на депозитный счет суда не поступили, суд оценивает ходатайство ответчика о взыскании  с истца судебных издержек по оплате судебно-строительной экспертизы как преждевременное.

Суд