Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2009 по делу n А53-219/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-219/2009

04 июня 2009 г.                                                                                   15АП-3778/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Колесова Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хорошайло Е.А.

при участии:

от ОАО "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону": Бобровой Н.Ю., паспорт,   доверенность от 17.12.2008 № 176,

от УФАС по Ростовской области: Подгородниченко Г.В, паспорт,

Бубельцовой О.С., доверенность № 49 от 10.03.2009 выдана сроком до 31.12.2009, удостоверение № 4946 от 20.05.2009,

от ЖСК «Ворошиловец»: Гужи хин О.М., паспорт серии 60 08 № 426105, выдан отделом УФМС России по Ростовской области в Советском районе г. Ростова-на-Дону 10.12.2008, код 610-016, выписка из протокола общего собрания от 03.10.2008.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 марта 2009 года по делу № А53-219/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица ЖСК "Ворошиловец" (представителю Гужихину О.М.)– Жилищно-строительного кооператива «Ворошиловец»

о признании недействительным решения № 796 от 06.11.2008 и предписания от 06.11.2008 №285 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество ПО "Водоканал г. Ростова-на-Дону" (далее – ОАО ПО "Водоканал г. Ростова-на-Дону", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО, антимонопольный орган) о признании недействительными решения № 796 от 06.11.2008 и предписания от 06.11.2008 №285.

Заявление мотивировано несогласием с выводами антимонопольного органа о нарушении предприятием статьи 10 Закона о конкуренции в виде экономически и технологически необоснованного отказа ОАО «ПО «Водоканал» от заключения договора о порядке оплаты потребленной питьевой и сброшенных вод субабонентами.

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЖСК «Ворошиловец».

Решением суда от 20 марта 2009 г. в удовлетворении требования отказано. Решение мотивировано доказанностью вывода антимонопольного органа о наличии в действиях предприятия нарушения требований антимонопольного законодательства. 

Не согласившись с указанным выводом, открытое акционерное общество ПО "Водоканал г. Ростова-на-Дону" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило его отменить, ссылаясь на то, что отказ от подписания соглашения, возможность заключения которого предусмотрена пунктом 76 Правил №167, касается расчетов между организацией ВКХ и субабанентами и не свидетельствует об отказе ОАО ПО «Водоканал» от производства или поставки товара, в данном случае – услуги по поставке воды и приему сточных вод, в то время как именно такие действия запрещает пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.  Соглашение о порядке расчетов не является публичным договором, следовательно, отказ от его заключения исключает нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции». УФАС не представлено доказательств наличия технической и экономической возможности заключения предприятием договора о порядке оплаты с субабоанентами ЖСК «Ворошиловец». Судом не дана оценка тому, что ранее ЖСК «Ворошиловец» обращалось с аналогичной жалобой в УФАС по РО и в ее удовлетворении было отказано.    

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по РО указывает, что пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает не только экономически и технологически необоснованный отказ от заключения договора  поставки товара, но и от оказания услуги. Публичность договора не является определяющим признаком для вывода о нарушении антимонопольного законодательства, так как для квалификации действий в качестве нарушения антимонопольного законодательства определяющим является статус субъекта, занимающего доминирующего положение, а следовательно, отсутствие у заказчика, покупателя товара (приобретателя услуги) возможности заказать (приобрести их) у другого изготовителя (поставщика, продавца). 

ЖСК «Ворошиловец» в отзыве указывает на правомерность позиции суда первой инстанции и УФАС по РО в отношении наличия в действиях предприятия нарушеняи антимонопольного законодатльства.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства суду апелляционной инстанции не  представлены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ЖСК «Ворошиловец» ( дом по ул.Каширская, 10) по заключенному с предприятием договору № 10434 от 25.12.2007 года на отпуск холодной воды и прием сточных вод,  является абонентом  предприятия, жилые многоквартирные дома по ул.Каширская, 12,14 ( ЖСК «Гвардеец» и ЖСК «Парус») – субабонентами ЖМСК «Ворошиловец».

18.08.2008 г. ЖСК «Ворошиловец» самостоятельно составило и направило в адрес предприятия оферту дополнительного договора о порядке оплаты потребленной воды и сброшенных сточных вод субабанентами.

Имея потребность в самостоятельном расчете оказываемых услуг, до этого ЖСК «Гвардеец» и ЖСК «Парус» неоднократно обращались в ОАО ПО «Водоканал» с просьбами заключить соответствующие соглашения непосредственно с ними.

Письмом от 26.08.2008 г. №2/6 предприятие отказало ЖСК «Ворошиловец» в заключении договора,  со ссылкой на пункт 76 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации сообщив, что предусмотрено право   субабанента производить расчеты за потребленную воду и сброшенные стоки непосредственно с организацией водопроводжно-канализационного хозяйства, но не предусмотрена обязанность организации ВКХ составления и направления подобного соглашения.

Изложенное послужило основанием обращения ЖСК «Ворошиловец» в антимонопольный орган, по результатам которого УФАС по РО 16.11.2008 года вынесло решение, признав предприятие нарушившим антимонопольное законодательство, и выдало предписание №285 об устранении нарушений антимонопольного законодательства путем заключения в течение 20-ти дней с момента получения предписания договора о порядке оплаты потребленной питьевой воды и сброшенных сточных вод с субабонентами ЖСК «Ворошиловец» (ЖСК «Парус» и ЖСК «Гвардеец»).  

Принимая решение, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о соответствии вынесенного антимонопольным органом решения и предписания действующему законодательству.

Действительно, в соответствии с пунктом 76 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации предусмотрено право   субабанента производить расчеты за потребленную воду и сброшенные стоки непосредственно с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Между тем, в данном случае организация ВКХ– предприятие- занимает доминирующее положение на рынке услуг по производству и реализации воды, пропуску сточных вод в границах Ростовской области, следовательно, при оценке  ее действий следует принимать во внимание запреты, установленные Федеральным закона «О защите конкуренции», в частности, положения его пункта 5 части 1 части 10, согласно которой запрещается экономически или технологический необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации , нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.  

Следовательно, положение пункта 76 Правил  не означает, что субъект, занимающий доминирующее положение в указанной отрасли, может экономически или технологически необоснованно отказывать в заключении договора с субъектами, в отношении которых он доминирует. При этом он не вправе отказывать не только непосредственно в поставке товара (воды), но в  оказании услуг – услуг по производству воды и приему сточных вод, а также услуг, опосредующих и упорядочивающих   указанные отношения, как в данном случае  экономически обусловленная необходимость субабонентов не зависеть в расчетах от абонента.

 Антимонопольный орган обусловил вывод о наличии экономической и технологической возможности заключения указанного соглашения тем, что подобные соглашения  предприятие заключает с другими абонентами, при этом дополнительных технологических ресурсов не требуется. Доводы подателя жалобы, изложенные в судебном заседании суда апелляционной инстанции, о дополнительных трудовых и финансовых затратах сводятся к необходимости открытия и ведения отдельных лицевых счетов субабонентам и направлению им отдельных счетов, что не может быть признано объективным препятствием к заключению отдельных договоров с субабонентами о порядке расчета и не объясняет, каким образом указанные затраты  компенсируются в отношениях с другими лицами по подобным договорам. Кроме того, статус субъекта, занимающего доминирующее положение, предполагает, что экономическая и технологическая невозможность совершения каких-либо действий в отношении зависимых субъектов должна подтверждаться надлежащими доказательствами со стороны  доминирующего субъекта, а не антимонопольного органа. Непредставление таких доказательств лицом. на котором лежит бремя доказывания,  влечет соответствующий вывод о нарушении пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Ссылка подателя жалобы на то, что по ранее рассмотренному делу антимонопольный орган пришел к другому выводу, необоснованны, так как предметом жалобы в указанном деле    было уклонение от направления проектов договоров в отсутствие волеизъявления (заявлений) субабонентов на этот счет, что, соответственно, привело к прекращению производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан законный и обоснованный вывод о правомерности решения и предписания антимонопольного органа, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 марта 2009 года по делу № А53-219/2009 оставить без изменения,  апелляционную жалобу ОАО "ПО Водоканал города Ростова-на-Дону" – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Ю.И. Колесов