Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2009 по делу n А53-27092/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-27092/2008

19 июня 2009 г.                                                                                   15АП-3530/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Андреевой Е.В., Захаровой Л.А

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: Борботько В.В. по доверенности от 01.01.2009 г.; Куделина И.А. по доверенности от 01.01.2009 г.;

от заинтересованного лица: Ягло В.Н. по доверенности от 06.04.2009 г.; Карпенчук И.А. по доверенности от 12.05.2009 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Ведущий»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.03.2009 г. по делу № А53-27092/2008 

по заявлению ООО «Ведущий»

к заинтересованному лицу ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

о признании решения частично недействительным

принятое в составе А.В. Парамоновой

УСТАНОВИЛ:

ООО «Ведущий» (далее – общество) обратилось в суд с заявлением  к ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее – инспекция) о признании решения ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о привлечении к налоговой ответственности № 04-139дсп от 29.08.2008 года недействительным в части доначисления НДС в сумме 633 246,08 рублей‚ в том числе за 2006 год в сумме 112 096 рублей‚ а также в части доначисления штрафов и пени в полном объеме (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 26.03.2009 г. признано недействительным решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 29.08.2008 года № 04-139ДСП в части доначисления НДС в размере 161 314 рублей‚ соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 39226 рублей 40 копеек как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

 Решение мотивировано тем, что в результате арифметических ошибок обществу неправомерно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 35554 рубля. В рамках проведенной выездной проверки не могли быть проверены уточненные налоговые декларации за 2002 год‚ доказательств проведения камеральной проверки и предъявления к налогоплательщику в установленном Налоговым кодексом РФ порядке требований об уплате налогов не представлено. Заявителем в материалы дела представлены счета-фактуры с номерами и датами, которые указаны в платежных поручениях‚ но с другими суммами налога на добавленную стоимость нежели получено по платежным поручениям. Суд считает данные документы недостоверными‚ поскольку ни один счет-фактура представленный заявителем не отражен в книге продаж общества. Заявитель оказывал услуги и выполнял работы для своих контрагентов‚ которым выставлял счета-фактуры с указанием в них сумм налога на добавленную стоимость‚ счета-фактуры оплачивались его контрагентами платежными поручениями‚ при этом в книге продаж данные работы не отражал и суммы налога на добавленную стоимость по таким операциям не исчислял‚ следовательно, обществу правомерно доначислены суммы налога на добавленную стоимость полученные от контрагентов‚ но не отраженные в налоговой отчетности налогоплательщика‚ что свидетельствует об уклонении от уплаты законно установленного налога. Суду не представлены достоверные документы подтверждающие право на пользование льготой, предусмотренной пп.23 п.2 ст. 149 НК РФ. Общество не представило доказательства того, что отремонтированные им теплоходы находились в рейсе, зашли на стоянку в морской порт в целях получения портовых услуг и одновременно ремонтировались обществом. Общество не подтвердило право на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость‚ кроме того, налоговый орган не доначислял суммы налога на добавленную стоимость в связи с непринятием льготы‚ а доначислил лишь суммы налога‚ которые поступили заявителю по платежным поручениям.

ООО «Ведущий» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило отменить решение в части 259 221,88 руб. НДС,  26 778,6 руб. штрафных санкции, начисления пени в полном объеме.

Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции вышел за пределы спора. От технических погрешностей в заполнении отдельных платежных поручений третьими лицами бюджет не пострадал, так как  возмещение НДС производилось не по платежным поручениям, а по первичным документам: счетам-фактурам и актам оказанных услуг. Правильность расчета пени судом не проверялась. С учетом имеющейся у общества переплаты отсутствуют правовые основания для начисления пени. На момент вынесения оспариваемого решения предприятие имело остаток переплаты, перекрывающий все суммы доначислений в размере 38923,64 руб. Согласно п.42 Постановления ВАС РФ 28.02.2001 г. №5, при наличии такой переплаты штрафные санкции начислять не могут в виду отсутствия задолженности по НДС.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

ООО «Ведущий» просит отменить решение в  части отказа в удовлетворении требований общества, инспекцией не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции. 

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, На основании решения начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 18.04.2008 года №334 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества в связи с ликвидацией (реорганизацией) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания‚ перечисления) налога на прибыль организаций‚ налога на добавленную стоимость‚ единого социального налога‚ налога на доходы физических лиц‚ налога на имущество организаций‚ транспортного налога‚ страховых взносов на ОПС‚ земельного налога‚ водного налога‚ единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности‚ единого налога‚ уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2005 года по 18.04.2008 года.

18.04.2008 года налогоплательщику выставлено требование о предоставлении документов (информации) № 33. Решение о проведении проверки и требование о предоставлении документов были вручены руководителю общества под роспись 21.04.2008 года.

По результатам проведенной проверки 03.06.2008 года составлена справка о проведенной выездной налоговой проверки. 25.06.2008 года по результатам проверки составлен акт № 04-128дсп‚ врученный руководителю общества под роспись 30.06.2008 года.

Извещением от 02.07.2008 года № 16-04/57‚ полученным представителем общества 03.07.2008 года, общество вызывалось на рассмотрение материалов проверки на 24.07.2008 года на 10 час. 00 мин.

29.07.2008 года налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 04-17дсп‚ полученное руководителем общества 30.07.2008 года и выставлено повторное требование о предоставлении документов № 2 от 29.07.2008 года‚ которое получено руководителем общества 29.07.2008 года. После проведения дополнительных мероприятий налогового контроля общество уведомлено извещением № 71 от 27.08.2008 года‚ полученным руководителем общества 28.08.2008 года‚ о рассмотрении материалов проверки 29.08.2008 года в 15 час. 00 мин.

29.08.2008 года заместителем ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону в присутствии представления общества вынесено решение № 04-139дсп‚ которым обществу доначислен налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 655291 рубль‚ за 2006 год в размере 112096 рублей‚ налог на прибыль за 2005 год в размере 450736 рублей‚ за 2006 год в размере 278043 рублей‚ за 2007 год в размере 16967 рублей. Пунктом 1 решения общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 149149 рублей за неуплату налога на прибыль‚ в виде штрафа в размере 66015 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость.

ООО «Ведущий» не согласилось с вынесенным ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону решением и обжаловало его в апелляционном порядке в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением № 16.23-17/2724 от 01.12.2008 года Управление ФНС России по Ростовской области изменило решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону № 04-139дсп от 29.08.2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части неуплаты налога на прибыль в размере 745746 рублей‚ неуплаты налога на добавленную стоимость в сумме 5410 рублей‚ обязало инспекцию произвести перерасчет пени с учетом внесенных изменений и перерасчет штрафных санкций. В остальной части жалоба оставлена без изменения и решение ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону № 04-139дсп от 29.08.2008 года утверждено.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации установлено‚ что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ предусмотрено‚ что общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в   проверяемый   период   организация       осуществляла   ремонтные   работы   по радиооборудованию,  оптовую торговлю судового оборудования, торговлю НШО карт, то есть осуществляло операции как облагаемые НДС, так и операции, освобожденные от уплаты НДС (пп.23 п.2 ст.149 НК РФ). Раздельный учет операций облагаемых и не облагаемых НДС не велся.

В ходе проверки  инспекцией было установлено, что согласно выпискам банка за 2005 и 2006 годы общество получило денежные средства по платежным поручениям с выделенной суммой налога на добавленную стоимость. Проверив книгу продаж общества, налоговый орган установил, что по контрагентам от которых были получены денежные средства с выделенными сумма НДС, суммы налога на добавленную стоимость отражены не полностью, либо не отражены ни в графе НДС, ни в графе «операции,