Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2009 по делу n А32-27227/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-27227/2008

22 июня 2009 г.                                                                                   15АП-3338/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Колесова Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хорошайло Е.А.,

при участии:

от ООО "Краснодаррегионгаз": Бондаренко В.А, паспорт, доверенность № 9 от 11.01.2009г.;

от УФАС по Краснодарскому краю: Зайцевой О.К., удостоверение № 3913 от 06.05.2009г., доверенность № 34 от 06.05.2003г.;

от ОАО "Новокубанский завод керамических стеновых материалов": Зубковой А.С., паспорт, доверенность № 710 от 02.06.2009г. действительна до 31.12.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 марта 2009 года по делу № А32-27227/2008-5/428

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,

при участии третьего лица - открытого акционерного общества "Новокубанский завод керамических стеновых материалов"

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 23 октября 2008 года и предписания от 23 октября 2008 года № 18,

принятое судьей Бондаренко И.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Краснодаррегионгаз" (далее – ООО "Краснодаррегионгаз") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (УФАС по Краснодарскому краю) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 23 октября 2008 года и предписания от 23 октября 2008 года № 18.

К участию в деле в  качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено  открытое акционерное общество "Новокубанский завод керамических стеновых материалов" (далее – завод, ОАО «НЗКСМ»).

Решением суда от 19 марта 2009 г. требование удовлетворено. Признаны незаконными оспариваемые решение и предписание, обществу возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 2000 рублей. Решение мотивировано тем, что антимонопольный орган не представил доказательств совершения ООО «Краснодаррегионгаз» каких-либо действий, которые могли бы рассматриваться как навязывание соответствующих условий договора, а также принуждения контрагента заключить договор на невыгодных для него условиях (угрозы или предупреждение абонента об ограничении или прекращения поставки газа в случае неподписания договора в редакции ООО «Краснодаррегионгаз», отказ от заключения договора в целом и.т.п.), а несогласие стороны договора с его условиями не является доказательством принуждения либо навязывания; оспариваемые условия договора соответствуют действующему законодательству.

Не согласившись с указанным выводом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило его отменить, указывая на противоречие спорного условия договора о невыбранном газе положениям пункта 1 статьи 544 ГК РФ, согласно которому оплата производится за фактическое принятое абонентом количество энергии; представление достаточных доказательств навязывания противоречащего закону и невыгодного условия обществу «НЗКСМ»; необоснованность доводов общества «Краснодаррегионгаз» о том, что неустойка носила уведомительный характер.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Краснодаррегионгаз» настаивает на том, что включение в договор штрафной санкции за невыборку газа обеспечивает условие пункта 13 Правил поставки газа о равномерной в течение месяца выборке газа, указывает на подписание договора с заводом без разногласий; ссылается на то, что завод не имеет права не неравномерную выборку газа, поскольку не является коммунально-бытовым потребителем; полагает неустойку не ущемляющей интересов покупателя, так как покупатель вправе распорядиться невыбранным газом одним из пяти способов, предусмотренных пунктом 3.2.2. договора,  а также до 20 числа месяца поставки отказаться от объемов газа; указывает, что аналогичные пункты договора включены в соответствующий договор между ООО «Межрегионгаз» (поставщик) и ООО «Краснодаррегионгаз» (покупатель), что влечет убытки; утверждает, что несогласие с условиями договора одной стороны не свидетельствует о навязывании условий договора другой стороной.   

ОАО «НЗКСМ» в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает позицию УФАС, указывая на невыгодность указанного условия договора, навязывание его контрагентом, вынужденность подписания договора с неурегулированными разногласиями в связи с угрозой отключения газоснабжения завода и обслуживаемого котельной завода жилого микрорайона, вынужденную уплату штрафных санкций, необоснованность ссылок общества «Краснодаррегионгаз» на договор с обществом «Межрегионгаз» и невозможность образования убытков у    общества «Краснодаррегионгаз», поскольку население, которому также поставляется газ, потребляет его безлимитно.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали доводы жалобы и отзывов на нее по изложенным в ней основаниям.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства суду апелляционной инстанции не представлены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  по результатам рассмотрения жалобы ООО «Новокубанский завод керамических стеновых материалов"  УФАС по Ростовской области 23 октября 2008 года вынесено решение о признании в действиях ООО «Краснодаррегионгаз», выразившихся в ущемлении интересов ООО «Новокубанский завод керамических стеновых материалов" путем навязывания невыгодных условий пунктов 3.3 и 5.5.2 договора поставки газа от 02.07.2007 №25-4-08715/08, факта нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» и выдаче предписания. Пунктом 1 предписания №18 от 23 октября 2008 года ООО «Краснодаррегионгаз»  предписано в срок до 17.12.2008 г. прекратить нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в ущемлении интересов ООО «Новокубанский завод керамических стеновых материалов" путем навязывания невыгодных условий пунктов 3.3 и 5.5.2 договора поставки газа от 02.07.2007 №25-4-08715/08, пунктом 2 - ООО «Краснодаррегионгаз» внести изменения в договор поставки газа от 02.07.2007 №25-4-08715/08 путем исключения из него пунктов 3.3 и 5.5.2.

Суд первой инстанции при принятии решения пришел к выводу о том, что ООО «Краснодаррегионгаз» не предпринимало действий по навязыванию контрагенту условий договора, не выгодных для них и ущемляющих его интересы и не нарушило часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем признал незаконным и отменил оспариваемые решение и предписание.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции) – далее  (Закон)   доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как следует из материалов дела, ООО «Краснодаррегионгаз» занимает доминирующее положение, являясь основным поставщиком газа на территории Краснодарского края (доля на рынке поставки природного газа  целом составила за 2007 – 86,55%, 1-полугодие 2008 – 90,64%), что не отрицает    ООО «Краснодаррегионгаз».  Следовательно, его действия потенциально могут влиять на состояние конкурентной среды на рынке.

В данном случае,  22 июля 2008 года №1208 ОАО «Новокубанский завод керамических стеновых материалов» обратилось  в Краснодарское УФАС, указывая в том числе на необходимость исключить пункты 3.3. и 5.5.2 из договора поставки газа от 02.07.2007 №25-4-08715/08, подписанного заводом с обществом «Краснодаррегионгаз», указывая, что указанные положения существенно ухудшают положение  завода и  подпадают под действие статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции».

Из пункта 3.3. договора следует, что в случае невыборки покупателем в течение месяца поставки договорного месячного объема   газа за исключением случаев поставки газа Поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа, рассчитанная по средневзвешенной цене (пункт 5.4) поставленного Покупателю газа признается неустойкой. Невыбранные объемы газа в последующем периоде поставке не подлежат и отражаются в месячном акте поданного-принятого газа.

Пунктом 5.5.2. договора определено, что оплата штрафных санкций (неустойки), рассчитанных в соответствии с подпунктом 3.5, 3.9 и пунктом 3.15 договора, осуществляется до 25 числа месяца, следующего за месяцем поставки.

Завод направил обществу «Краснодарегионгаз» письмо (том 2 л.д40-41), в котором указал на невозможность равномерной выборки газа ввиду невозможности точного прогнозирования использования газа, связи с чем просил исключить в том числе пункт 3.3. договора, как крайне невыгодный.

Письмом от 02.06.2008 года общество «Краснодарегионгаз», ссылаясь на убытки, которые могут возникнуть у общества при невключении в договор пункта 3.3, преследующего цель надлежащего исполнения принятых покупателем договорных обязательств, и указывая, что данный пункт соответствует пункту 16 Правил поставки газа, не сочло необходимым внести изменения в договор.

Дальнейшая переписка (том 2 л.д.46-50) также не привела к исключению указанных пунктов из договора.

Письмом (том 2, л.д.51) участок по работе с потребителями газа в Новокубанском районе ООО «Краснодаррегионгаз» известил завод, что за период с 1 января по 31 марта 2008 года заводу начислены штрафные санкции в том числе за невыборку газа, в котором содержится указание, что в случае неподписания акта в отношении указанных объемов невыборки газоподача на объекты завода будет приостановлена.

Антимонопольным органом сделан вывод о том, что тем самым обществом «Краснодаррегионгаз» совершены действия по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Данный вывод суд апелляционной инстанции находит обоснованным.

Правилами поставки газа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 года  №62 (далее – Правила) определено понятие "невыборка газа" - отбор (получение) покупателем газа в объеме менее суточной нормы поставки газа в случае, если обеспечиваемое поставщиком давление газа в месте его передачи давало покупателю возможность отобрать (получить) газ в установленном договором объеме.

Невыгодность условий пунктов 3.3. и 5.5.2 договора вытекает из того, что потребителю газа трудно прогнозировать объем использования, следовательно, каждый факт недобора влечет применение неустойки, т.е. финансовые потери. Более того, пункт 3.3. договора  противоречит пункту 13 Правил, согласно которым поставщик обязан поставлять, а покупатель получать (отбирать) газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику. Следовательно, покупатель имеет право на выборку газа в объеме ниже среднесуточной нормы.

Ссылка суда первой инстанции на пункт 14 Правил, согласно которым неравномерность поставки и отбора допускается только при поставках его на коммунально-бытовые нужды, для населения и для котельных и тепловых электростанций, обеспечивающих потребности в тепловой энергии коммунально-бытовых организаций и населения, так как спор не касается равномерности отбора газа, а касается недобора  его за месяц.

Противоречит указанный пункт и положениям пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.