Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2009 по делу n А53-25662/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-25662/2008

29 июня 2009 г.                                                                                   15АП-1980/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: представитель Лигай И.В. по доверенности №15 от 09.06.2009 г.,

от заинтересованного лица: до перерыва - представитель по доверенности Кравцов А.Д., после перерыва – представитель Моисеева И.В. по доверенности от 28.01.2009 г. №30,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ростовская аукционная компания"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16 февраля 2009г. по делу № А53-25662/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ростовская аукционная компания"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения от 26.11.08г. № 856,

принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ростовская аукционная компания" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области о признании незаконным решения УФАС от 26.11.2008 г. по делу №856 о нарушении обществом ч.1 ст. 17 ФЗ от 26.07.2006 г. №135 «О защите конкуренции».

Решением суда первой инстанции от 16.02.2009 г.  в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что нарушение обществом законодательства о конкуренции подтверждается материалами дела.

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью "Ростовская аукционная компания" обжаловала его в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что суд применил закон, не подлежащий применению (ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»),  судом не принято во внимание решение суда по делу №А53-23562/2008-С3-39, которым Кануковой Л.В, отказано в иске к ООО «Ростовская аукционная компания» о признании недействительными торгов по мотиву отсутствия нарушенных прав Кануковой, судом необоснованно отклонены пояснения членов аукционной комиссии, но приняты во внимание сведения газетной статьи, отражающие личное мнение журналиста.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по РО просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, правильность непринятия судом во внимание пояснений членов аукционной комиссии, являющихся заинтересованными лицами, правильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 15.06.2009 г. до 22.06.2009 г. После перерыва заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 01.11.2008г. из прокуратуры Пролетарского района г.Ростова-на-Дону в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступило заявление Кануковой Л.З. на неправомерные действия ООО «Ростовская аукционная компания», выразившиеся в нарушении условий приема заявок на участие в аукционе по продаже имущества Белевского МППКХ.

По результатам проведенной на основании заявления проверки УФАС по РО пришел к выводу о том, что при проведении   аукциона по продаже имущества Белевского МППКХ ООО «Ростовская аукционная компания» допущено нарушение антимонопольного законодательства, а именно: неопубликование в объявлении характеристики имущества, являющегося предметом аукциона, а также нарушен порядок приема заявок на проведение аукциона и порядок его проведения.

Решением УФАС по Ростовской области от 26.11.2008 г. ООО «Ростовская аукционная компания» признано нарушившим ч.1 ст. 17 Закона «О защите конкуренции».

Указанное решение оспорено обществом в судебном порядке.

В соответствии со ст. 198-201 АПК РФ для удовлетворения заявленных обществом требований необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого обществом решения закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Принимая решение, суд первой инстанции счел доказанным нарушение обществом «Ростовская аукционная компания» Закона «О защите конкуренции». При этом в качестве одного из доказательств подобного нарушения суд сослался на нарушение обществом требований Закона «О несостоятельности (банкротстве)» при составлении текста  объявления о проведении аукциона, размещенного  в органах печати (отсутствие в законе полной информации о порядке проведения аукциона и выявлении победителя, характеристиках имущества). Между тем, данные обстоятельства являются существенными при разрешении спора о признании незаконными торгов, однако не свидетельствуют о нарушении обществом ФЗ «О защите конкуренции», (поскольку вменяемое обществу нарушение касается нарушения законодательства о банкротстве, которое не является составной частью Закона «О защите конкуренции»).

Согласно части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Оценив обстоятельства дела, апелляционный суд считает, что совершение обществом «Ростовская аукционная компания» действий, представляющих собой предусмотренные положениями приведенной выше статьи нарушения, материалами дела не подтверждается.

Опровергая данный вывод, УФАС по РО указывает на два обстоятельства, свидетельствующие, по его мнению, о нарушении обществом «Ростовская аукционная компания» антимонопольного законодательства:

- фактическое проведение аукциона (вскрытие конвертов) ранее назначенного времени;

- непредоставление потенциальным участником аукциона возможности сдать заявки в оговоренный в объявлении срок.

Однако данные нарушения со стороны общества объективными доказательствами не подтверждаются.

Из решения УФАС (т.1 л.д. 9-об) и пояснений представителя Управления, данных в апелляционном суде (см. протокол судебного заседания), следует, что нарушения при проведении аукциона заключаются в том, что аукцион был назначен на 11.11.2008 г. на 14 час., заявки должны были приниматься до 13 часов, а фактически конверты были вскрыты в 12 часов.

Между тем, проведение аукциона было назначено на 11.11.2008 г. на 12 часов, а на 14 часов этого дня было назначено проведение конкурса, проверку которого УФАС не проводило.

Данное обстоятельство свидетельствует, что УФАС по Ростовской области при принятии решения допустил ошибку при определении времени, на которое был назначен  аукцион, и данная ошибка привела к неправильному выводу о нарушениях, допущенных при его проведении.

Выводы суда первой инстанции о том, что фактически аукцион, назначенный на 12 часов, был проведен ООО «Ростовская аукционная компания» ранее назначенного времени, основаны на рапорте сотрудника прокуратуры Пролетарского района г. Ростова-на-Дону и заявлениях представителя муниципального образования Белевского района Тульской области Цукановой В.В. а также представителя ООО «Проспект» Синькеевой А.В. Однако рапорт помощника прокурора Пролетарского района г. Ростова-на-Дону Павловского В.В. носит противоречивый характер (л.д. 127 т.1): указанный сотрудник прокуратуры сообщает, что прибыл в ООО «Ростовская аукционная компания» в 12 час. 00 мин., но при этом фиксирует отсутствие членов аукционной комиссии в помещении с 11 час. 58 мин. (то есть за 2 минуты до его прибытия) до 12 час. 10 мин. При отсутствии в помещении членов аукционной комиссии помощник прокурора фиксирует факт вскрытия конвертов с заявками в 12 час. 01 мин. и оглашения итогов проведения торгов в 12 час. 05 мин. Однако сведений о том, кто именно вскрывал конверты и оглашал итоги торгов, в рапорте не содержится. 

При этом согласно пояснениям членов аукционной комиссии (л.д. 139-141), молодой человек, представившийся работником прокуратуры, зашел в помещение 11.11.2008 г. в 12 час. 10 мин., когда конверты с заявками были вскрыты и результаты аукциона подведены (что занимает несколько минут).

Документы, фиксирующие и объективно отражающие время прибытия прокурора (акт либо иной документ, составленный по месту проведения проверки), в материалах дела отсутствует, в связи с чем установить действительное время прибытия сотрудника прокуратуры не представляется возможным. Пояснения представителя  МО Белевский район Цукановой В.В. о том, что конверты с заявками были вскрыты ранее 12 часов 11.11.2008 г., не являются объективными, поскольку при вскрытии соответствующих конвертов она не присутствовала, а дала соответствующие пояснения со слов Богатырева С.Г., являющегося, как указано в заявлении Цукановой В.В. «аукционистом» (л.д. 133).

Иных доказательств, которые объективно свидетельствовали бы о том, что итоги аукциона, назначенного на 11 ноября 2008 г. на 12 час. 00 мин., были подведены аукционной комиссией ранее указанной даты и времени, в деле не имеется, а потому нарушение обществом «Ростовская аукционная компания» Закона «О защите конкуренции» в данной части (нарушение порядка проведения аукциона) не может считаться доказанным.

Выводы суда о том, что в период, обозначенный в заявлении для принятия заявок, в помещении ООО «Ростовская аукционная компания» не осуществлялся прием заявок, чем нарушены права лиц, пытавшихся их подать (в том числе, предпринимателя Кануковой Л.З.), также не основан на обстоятельствах дела.

Так, из размещенных в газете «Коммерсантъ» от 11.10.2008 г. №185 объявлений следует, что ООО «Ростовская аукционная компания» на 11.11.2008 г. было назначены торги по продаже имущества Белевского МППКХ - в форме аукциона (на 12 часов) и в форме конкурса (на 14 часов). Заявки на участие как в аукционе, так и в конкурсе, принимались обществом до 5 ноября 2008 г. включительно с 11 час. 00 мин. до 13 час. 00 мин.

Согласно заявлению предпринимателя Кануковой Л.З., она приходила по месту нахождения ООО «Ростовская аукционная компания» (г. Ростов-на-Дону, пр. Шолохова, д. 8а, оф.2) в период с 11 час. до 13 час. 29 октября, 30 и 31 октября, однако представители общества по указанному адресу отсутствовали (т.1 л.д. 94-95). На основании пояснений указанного лица, а также граждан Стетюха С.В. и Ситохова Б.Е. (л.д. 98-99, т.1) суд пришел к выводу о доказанности факта отсутствия работников общества по месту приема заявок в период с 29 по 1 октября 2008 г. Между тем, доказательств того, что данные лица (Стетюха и Ситохов) предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний в материалах дела не имеется, в связи с чем воспринять их показания как свидетельские у суда не было оснований.

Согласно объяснениям указанных лиц, по просьбе незнакомых женщины и мужчины, они показали, где находится Шолохова, 8 «а», поднялись на второй этаж и зафиксировали отсутствие там каких-либо людей, на следующий день Стетюха С.В. и Ситохов Б.Е. также приехали в то же место и зафиксировали ту же ситуацию.   Между тем, с учетом того, что гр. Стетюха С.В. работает и проживает в г. Азове и оказался на заправке на пр. Шолохова случайно, факт его приезда по просьбе незнакомого человека на следующий день для фиксации отсутствия либо присутствия людей, к которым он не имеет никакого отношения, представляется сомнительным. В этой связи (а также учитывая отсутствие расписки указанных выше лиц о предупреждении их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний) апелляционный суд оценивает показания гр. Стетюха и Ситохова критически.

Охранник, на которого ссылалась гр. Канукова Л.З. в своем заявлении в прокуратуру (л.д. 94-об), который якобы общался с Кануковой, но отказался от сотрудничества, что зафиксировано подписью Ситохова в заявлении Кануковой Л.З., не был опрошен ни сотрудником прокуратуры, ни Управлением ФАС по Ростовской области.  

Вместе с тем, иные лица, желавшие принять участие в конкурсе, смогли подать на него заявки. Так, согласно акту проверки от 05.11.2008 г., проведенной УФАС по РО, на момент проверки в помещении ООО «Ростовская аукционная компания» находились сотрудники общества, на участие в аукционе было принято 4 заявки (л.д. 100 т.1). При этом заявки, которые принимались обществом на участие в конкурсе (проводившемся 11.11.2008 г. в 14 час.),  Управлением не проверялись, хотя общество в отзыве на жалобу Кануковой (т.1 л.д. 114-115) сообщало в УФАС об имеющихся у него доказательствах регистрации заявок на участие в торгах 31.10.2008 г. и 1.11.2008 г. 

Публикации же в газетных статья, на которые сослался суд первой инстанции в обоснование вывода о чинении обществом препятствий к сдаче заявок на участие в аукционе (л.д. 96-97 т.1), опосредованно отражают мнение написавшего их журналиста, а потому не могут быть признаны допустимыми доказательствами, подлежащими принятию судом во внимание.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.