Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 по делу n А32-347/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

не только Смородина С.И., но и собственник игровых автоматов.

Во-вторых, на указанной площади располагались бильярдные столы, доход от использования которых облагается ЕНВД отдельно, что не оспаривается инспекцией.

Таким образом, доходы полученные от площади 89,4 кв.м. не могут быть отнесены только на Смородину С.И., а увеличение физического показателя на площадь, занимаемую бильярдными столами, фактически влечет двойное налогообложение.

Протоколы осмотра помещения площадью 80.4 кв.м., расположенного в здании кафе «Триумф», от 09.11.2006 г. № 000824, от 31.05.2007 г. № 000975 не содержат сведений о том, какая часть площади зала использовалась предпринимателем Смородиной С.И. в каждом из проверяемых периодов под размещение барной стойки, столов, стульев, бильярда, и какая часть площади - под размещение игровых автоматов, используемых для осуществления предпринимательской деятельности предпринимателями Макарец Н.Н. и ООО «Пионер Профи».

Оценивая показания допрошенного в качестве свидетеля Крюк И.А, суд первой инстанции правомерно принял во внимание то обстоятельства, что последний работал в качестве бармена по трудовому договору с предпринимателем Смородиной С.И. не полный 2006 г., без ведома последней иногда обслуживал игровые автоматы, принадлежащие Макарцу Н.Н., помнит, что площадь всего зала обслуживания составляет около 90 кв.м., но не знает какая площадь зала использовалась каждым из предпринимателей.

На основании оценки показаний свидетеля суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что последние не являются доказательством использования предпринимателем Смородиной С.И. для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания всей площади зала обслуживания.

Других доказательств использования предпринимателем Смородиной С.И. для осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания всей площади зала обслуживания, составляющей 80.4 кв.м., инспекцией не предоставлено.

На момент рассмотрения дела здание кафе «Триумф», в том числе помещение площадью 80.4 кв.м., реконструировано, в связи с чем, отсутствует возможность проверки и исследования того обстоятельства, какую фактически площадь зала обслуживания использовала предприниматель Смородина С.И. в проверяемые периоды.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 № 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

В соответствии с ч. 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении возлагается на налоговый орган, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Предприниматель Смородина С.И. уплачивала единый налог на вмененный налог с учетом величины физического показателя в 2005 – 2006 г. - 25 кв.м., в 2007г.- 20 кв.м., что по ее утверждению, соответствовало той площади, которая фактически использовалась из общей площади зала, составляющей 80.4 кв.м. Поскольку налоговыми органами не доказано использования предпринимателем Смородиной С.И. всей площади зала обслуживания, отсутствуют основания считать недостоверными сведения указанные предпринимателем Смородиной С.И.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2009 г. по делу № А32-347/2008-14/8 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.В. Шимбарева

Судьи                                                                                             Е.В. Андреева

Л.А. Захарова