Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2009 по делу n А32-26025/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-26025/2008

30 июня 2009 г.                                                                                     15АП-3356/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от предпринимателя: представитель не явился (уведомление телеграммой);

от ИФНС: представитель не явился (уведомление от 16.06.09г. № 22615);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гриценко Сергея Николаевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26 марта 2009г. по делу № А32-26025/2008

по заявлению индивидуального предпринимателя Гриценко Сергея Николаевича

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Геленджику

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности № 15-30/352 от 09.09.08г.,

принятое в составе судьи Рыбалко И.А.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гриценко Сергей Николаевич (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Геленджику (далее – инспекция) о признании незаконным и отмене постановления

Решением суда от 26.03.09г. предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что поручение на проведение проверки не было оформлено надлежащим образом, а также тем, что контрольная закупка была произведена сотрудником инспекции, который права на неё не имеет.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель и инспекция, надлежащим образом уведомленные о месте, дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы своих представителей в судебное заседание не направили,  инспекция известила суд о возможности рассмотрения жалобы без участия её представителя.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей предпринимателя и инспекции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.08.08г. в 15час. 04 мин. сотрудниками инспекции на основании поручения № 23-35/08/192 (л.д. 12) была проведена проверка соблюдения законодательства РФ в сфере применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в магазине «Вега ЮГ», принадлежащем предпринимателю, расположенном по адресу г. Геленджик, ул. Грибоедова 19.

В ходе проведения проверки установлен факт нарушения требований п. 1 ст. 2 ФЗ РФ от 22.05.03г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», выраженный в неприменении ККТ и невыдачи чека ККМ, а именно при окончательном денежном расчете с сотрудником инспекции, за проданный ему товар: стиральный порошок «Ариэль» и п/э. пакет на общую сумму 26 руб., продавец Гриценко Н.В. ККМ модели ЭКР 2102Ф з/н. 1215277 не применила, на просьбу проверяющих чек на данную покупку не предоставила.

15.08.08г. сотрудниками инспекции составлен акт проверки № 15-32/884, в котором подтверждаются вышеизложенные обстоятельства (л.д. 13).

05.09.08г. сотрудниками инспекции в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 009946 (л.д. 15).

09.09.08г. постановлением инспекции № 15-30/352 предприниматель привлечен к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 руб. (л.д. 16).

Не согласившись с вынесенным постановлением предприниматель обратился в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что предприниматель неправомерно привлечён инспекцией к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Частью 1 ст. 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа.

Согласно ст. 2 ФЗ от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, подлежит обязательному применению на территории Российской Федерации всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абзацем 4 ст. 5 названного Закона организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки. Организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны применять исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

В силу п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.03 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата.

Судом первой инстанции правильно установлено, что при продаже товара продавцом денежный расчет произведен без применения контрольно-кассовой техники.

По смыслу абзаца 7 п. 3 ст. 2 Закона № 54-ФЗ лицо обязано применять контрольно-кассовую технику при осуществлении торговли на рынке в случае, если его торговое место является магазином, павильоном, киоском, палаткой, автолавкой, автомагазином, автофургоном, помещением контейнерного типа и иным аналогично обустроенным и обеспечивающим показ и сохранность товара торговым местом.

Факт осуществления наличного денежного расчета за проданный товар: стиральный порошок «Ариэль» и п/э. пакет на общую сумму 26 руб. без применения контрольно-кассовой техники, подтверждается материалами дела.

При этом из материалов дела следует, что указанное нарушение инспекторами было выявлено при покупке товара для личных нужд, то есть покупка фактически была осуществлена проверяющим сотрудником инспекции лично. Данное обстоятельство участвующими в деле лицами не оспаривается.

Частями 1, 2 ст. 64 АПК РФ предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ч. 1 ст. 81 АПК РФ, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме.

Таким образом, поскольку из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что приобретение товара осуществлялось проверяющим должностным лицом инспекции лично, инспекцией в данном конкретном случае была проведена именно проверочная закупка.

Из содержания ст. 6 Федерального закона от 12.08.95 № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу положений ст. 13 Федерального закона от 12.08.95 № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы правом проводить оперативно-розыскные мероприятия не наделены.

Частью 3 ст. 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, документы, составленные в ходе проведения должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.08 № 3125/08.

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции отсутствовали предусмотренные действующим законодательством основания для отказа в удовлетворении заявленных предпринимателем требований о признании незаконным и отмене постановления инспекции от 24.09.08 № 909 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене. Апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворяется.

Аналогичная правовая позиция по вопросу о том, имеет ли право сотрудник налоговой инспекции, приобретя товар в личное пользование и не получив чека, составить в отношении продавца административный материал по ст. 14.5 КоАП РФ и является ли этот материал надлежащим доказательством по делу, изложена в постановлении ФАС Уральского округа от 05.02.09г. № Ф09-211/09-С1 и постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 17.02.09г. по делу № А54-14847/2008-52/375. Определением ВАС РФ от 18.06.09г. № ВАС-6783/09 и от 18.06.09г. № ВАС-6683/09 отказано в передаче данных дел в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора. ВАС РФ пришёл к выводу о том, что указанные постановления судов соответствуют правовой позиции ВАС РФ, приведённой в Президиума ВАС РФ от 02.09.08 № 3125/08.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.03.09г. отменить. Признать незаконным и отменить постановление ИФНС № 2 России по г. Геленджику от 09.09.08г. № 15-30/352 о привлечении ИП Гриценко С.Н. к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                                           С.И. Золотухина

Н.Н. Иванова