Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу n А53-10783/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-10783/2008

28 июля 2009 г.                                                                                   15АП-3971/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Корневой Н.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ереминой О.А.

при участии:

от истца – представитель Колесников А.В. по доверенности от 16.01.2007, паспорт 60 04 № 069152 выдан 29.07.2003 код подразделения 612-009; представитель Супрунов А.В. по доверенности от 14.05.2008, паспорт 60 02 № 959660 выдан 07.09.2002 код подразделения 612-044;

от ответчика - генеральный директор Бут В.В. протокол № 7 от 01.11.2008, паспорт 60 04 № 581267 выдан 30.11.2003 код подразделения 612-018; представитель Мельников В.Е. по доверенности от 01.07.2009, паспорт 60 02 № 809373 выдан 16.08.2002 код подразделения 612-052; представитель Невский И.А. по доверенности от 30.04.2009, удостоверение № 2058 выдан 16.06.2003;

эксперт Маркарьян Р.А. паспорт 60 05 109092 выдан 04.12.2004 код подразделения 612-071;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Концепт Сити" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.04.2009 по делу № А53-10783/2008

по иску ООО "Деловой Дом"

к ответчику - ЗАО "Концепт Сити"

о взыскании задолженности в сумме 1720631 руб. 30 коп.

принятое в составе судьи Романцева Г.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Деловой Дом» обратилось в арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу «Концепт Сити» о взыскании убытков в размере 1 503 724 руб., возникших вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком договора от 24.01.08 №2301, в том числе: 666 724 руб. в возмещение затрат на устранение недостатков работ и 837 000 руб. упущенной выгоды в виде недополученной арендной платы за 9 месяцев (в редакции уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требований).

Решением суда от 07.04.2009г. иск удовлетворен в части взыскания 666 724 руб. затрат на устранение недостатков работ, во взыскании упущенной выгоды отказано.

Решение мотивировано тем, что факт некачественного выполнения ответчиком работ по договору подтвержден документально, размер затрат установлен заключением эксперта. Поскольку акты выполненных работ заказчиком не подписывались, суд признал неправомерным требование о взыскании упущенной выгоды в виде недополученной арендной платы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «Концепт Сити» обжаловало его по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе заявитель просил отменить решение суда в части взыскания с ответчика убытков как незаконное, принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

 В обоснование жалобы ответчик сослался на то, что в соответствии с условиями договора и положениями пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик не вправе был привлекать третье лицо для устранения недостатков и, заявляя о возмещении расходов, должен был доказать размер именно фактически понесенных затрат. Между тем, по мнению заявителя, размер взысканных судом расходов является необоснованным, поскольку стоимость работ определена лицом, которому проведение судебной экспертизы судом не поручалось, замена эксперта произведена руководителем негосударственного экспертного учреждения, что противоречит Постановлению Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». При этом суд положил в основу своих выводов только часть заключения без учета уточнений, согласно которым рыночная стоимость работ по доведению кровли до работоспособного состояния составляет 37 187 руб. В этой связи заявитель полагает, что работы по устранению недостатков должны быть выполнены только подрядчиком и их стоимость не может составлять более указанной суммы.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Деловой Дом» отклонило доводы заявителя как несостоятельные по основаниям, приведенным в нем, и просило оставить решение суда без изменения.

Правильность принятого судебного акта проверена апелляционной инстанцией с учетом норм пункта 5 статьи 268 АПК РФ в обжалуемой части.

В судебном заседании апелляционной инстанции 17.07.09 объявлялся перерыв до 9 час. 24.07.09. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение в обжалуемой части подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела,  24.01.2008 между ООО «Деловой Дом» (заказчик) и ЗАО «Концепт Сити» (подрядчик) был заключен договор № 2301, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по реконструкции кровли склада по адресу: пер. Тупик Осенний, 8 А в г. Новочеркасске в объеме 1866 кв.м. в объемах в соответствии со сметой (Приложение 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

Общая стоимость работ согласно пункту 2.1 составляет 1 140 981 руб., в том числе НДС 18% и включает в себя гидроизоляцию поверхности кровли, устройство примыканий, гидроизоляцию парапета ПВХ мембраной, установку воронок без подключения к 220В.

Пунктами 3.1; 3.1.6; 3.1.4; 3.1.7  договора устанавливалось, что заказчик обязан выполнить все строительно-монтажные работы на изолируемых участках кровли в части установки патрубков, стаканов, анкеров для пропуска и монтажа инженерного оборудования, обрамление проемов и т.д., а также очистить кровлю от строительного мусора; не привлекать для выполнения работ; передать подрядчику в установленном порядке проектную документацию и строительную площадку; принять и оплатить выполненные работы в сроки и порядке, предусмотренные договором.

В соответствии с пунктами 3.2.2; 3.2.5; 3.2.7 подрядчик обязывался выполнить все работы в полном объеме в установленный срок; обеспечить высокое качество работ и применяемых материалов; устранить в срок не более 15 рабочих дней недостатки и дефекты, обнаруженные заказчиком.

Пунктом 4.1 срок окончания работ установлен 60 дней с момента передачи заказчиком основания кровли подрядчику на основании акта готовности кровли к производству строительно-монтажных работ при наличии благоприятных погодных условий.

Согласно пункту 4.3 договора работы считаются выполненными с момента подписания сторонами акта выполненных работ по форме КС-2.

В рамках исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 2.3 договора, заказчик перечислил подрядчику 912 784, 8 руб. предоплаты платежным поручением №020 от 05.02.08.

24.03.08 ответчиком был составлен акт приемки выполненных работ и направлен заказчику.

В этот же день истом в адрес подрядчика направлена претензия с указанием на выявленные недостатки, связанные с наличием течи кровли, и требованием устранить их в срок до 11.04.2008г.

Письмом от 08.04.08 подрядчик отказался от устранения недостатков работ, ссылаясь на надлежащее их выполнение в соответствии с условиями договора, и предложил заказчику принять и оплатить работы.

Поскольку подрядчик не признал факт некачественного выполнения работ, заказчик обратился в экспертное учреждение «Северокавказский центр экспертиз» с просьбой провести исследование на предмет: соответствует ли действующим нормам и правилам выполненный ремонт кровли складского помещения площадью 1866 кв.м., находящегося по адресу: г. Новочеркасск, пер. Тупик Осенний, 8 А.

 О проведении исследований подрядчик был извещен, его представитель участвовал при проведении исследований, что не отрицалось ответчиком.

В заключении о результатах исследований от 04.06.2008 № 2008/145 экспертом был сделан вывод о несоответствии выполненных работ нормативным требованиям и указано на наличие протечек кровельного покрытия, причинами которого являются нарушения технологии производства работ по устройству кровельного покрытия.

На основании данного заключения и с учетом отказа подрядчика от устранения недостатков в установленный заказчиком срок, ООО «Деловой Дом» 03.07.08 направило ответчику уведомление об отказе от исполнения договора и предупредило подрядчика о необходимости возмещения убытков в виде затрат на устранение недостатков.

Ссылаясь на указанные обстоятельства и на необходимость проведения работ по устранению недостатков, ООО «Деловой Дом» обратилось с настоящими требованиями в арбитражный суд.

Заключенный между сторонами договор № 2301 от  24.01.2008 по своей правовой природе является договором строительного подряда, и возникшие при его исполнении правоотношения подпадают под регулирование нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ч. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу положений ч. 1 ст. 754, ч. 1 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как следует из материалов дела, при проведении исследования экспертным учреждением «Северокавказский центр экспертиз» было установлено несоответствие выполненных ЗАО «Концепт Сити» работ требованиям строительных норм и руководству по проектированию и устройству однослойных кровель из полимерных мембран компании «ТехноНИКОЛЬ», что выразилось в нарушении правил механического крепления, повлекшее повреждение кровельное покрытие мембраны ПВХ, и нарушении технологии производства работ, а именно: проведена укладка ПВХ мембраны на минераловатный утеплитель, содержащий влагу; имеется сквозное отверстие в кровельном покрытии; имеются зоны застоя атмосферных осадков, то есть недостаточный отв.од воды, вызывающий капиллярное затягивание влаги через необработанные швы мембраны жидким ПВХ. Устранение данных дефектов, по мнению специалиста, требовало демонтажа существующего покрытия.

Ввиду того, что ЗАО «Концепт Сити» оспаривало правильность указанного заключения, судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая  экспертиза по вопросам о наличии недостатков выполненных ответчиком работ и стоимости работ по их устранению.

В заключении эксперта ООО «Донской Центр Экспертизы» от 05.12.2008 №284/35 было отражено, что при осмотре спорного объекта выявлены дефекты и повреждения, являющиеся устранимыми, в том числе зафиксированы визуально обнаруженные места ненадежной установки механического крепежа к несущему основанию  из металлического профлиста; установлено использование наряду с системой  TERMCLIP механического крепления, не предусмотренного каталогом и Руководством 1; в местах примыкания основного ковра кровли к парапету выявлены места с наличием складок и пустот, подлежащих устранению. При этом экспертом сделан вывод, что при производстве работ по устройству кровли спорного объекта не соблюдены требования пунктов 3.1.5; 3.3.1; 3.4.2 строительных правил СП 31-101-97 «Свод правил к территориальным строительным нормам. Проектирование и строительство» и пунктов 2.5.1; 2.5.2; 2.5.20 рекомендаций Руководства по проектированию и устройству однослойных кровель из полимерных мембран компании «ТехноНИКОЛЬ», связанных с невыполнением заказчиком обязательств по договору строительного подряда № 2301 от  24.01.2008 по пунктам 3.1.1; 3.1.6, 3.1.7. Для устранения дефектов  требуется демонтаж покровного гидроизоляционного слоя из мембраны ПВХ с сохранением материалов.

Согласно пункту