Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу n А53-10783/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

3.1.5 СП 31-101-97 при реконструкции или ремонте существующей кровли предварительно должна быть установлена необходимость сохранения старой теплоизоляции. Целесообразность ее сохранения устанавливают по результатам детального обследования материала теплоизоляции с отбором проб и определением его влажностного состояния и прочностных показателей, которые должны удовлетворять требованиям ТСН или ГОСТ(ТУ) на данный материал. В противном случае теплоизоляция должна быть заменена или предусмотрены мероприятия, обеспечивающие ее сушку в процессе эксплуатации кровли …». Пункты 3.3.1 и 3.4.2 правил устанавливают требования о том, что основанием под водоизоляционный ковер могут служить ровные поверхности, пузыри, трещины, швы на поверхности существующей кровли должны быть отремонтированы.

В пунктах 2.5.1; 2.5.2; 2.5.20 Руководства по проектированию и устройству однослойных кровель из полимерных мембран компании «ТехноНИКОЛЬ» установлены правила механического крепления ПВХ мембран.

Таким образом, и в заключении «Северокавказского центра экспертиз» и в заключении эксперта ООО «Донской Центр Экспертизы» по существу отражены аналогичные недостатки и сделаны выводы о нарушениях технологии производства работ, требующих устранения.

При этом экспертом ООО «Донской Центр Экспертизы», как отмечено выше, было также указано о нарушении заказчиком требований названных норм СП 31-101-97 и условий договора, в том числе по выполнению рабочего проекта реконструкции кровли.

В судебном заседании апелляционной инстанции эксперт Маркарьян Р.А. пояснил, что подрядчиком был уложен только верхний слой кровли без замены утеплителя, имевшего повреждения (протыкания и проминания), вследствие чего он был замочен. В результате намокания утеплителя его объем увеличился, что повлекло деформацию крыши крепежом профнастила. Примыкание мембран сделано без дополнительной защиты (ветровая зона).

Возражая,  ответчик указал на то, что замена утеплителя договором не предусматривалась, вследствие чего указанный дефект не может свидетельствовать о недостатках выполненных им работ.

Однако, в силу статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, исходя из положений данных норм и требований пункта 3.1.5 СП 31-101-97, ответчик  должен был предупредить истца о том, что при выполнении работ без замены существующего утеплителя возможно появление указанных выше дефектов, могущих повлечь протекание кровли, что им не было сделано.

В свою очередь, заказчик также не выполнил свои обязательства по договору  по пунктам 3.1.1; 3.1.6, 3.1.7 и не учел положения названных строительных норм, что позволяет сделать вывод о наличии обоюдной вины сторон в возникновении дефектов кровли и убытков у истца, связанных с необходимостью их устранения.

В соответствии со статьей 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Оценивая правомерность заявленных требований, суд первой инстанции не учел указанные обстоятельства и признал их подлежащими удовлетворению исходя из стоимости работ по устранению недостатков, определенной в заключении от 05.12.2008 №284/35 в размере 666 724 руб.

Оспаривая обоснованность взысканной суммы, ЗАО «Концепт Сити» сослалось на то, что экспертное заключение составлено лицом, которому проведение экспертизы судом не поручалось, поскольку в определении суда от 30.10.2008 экспертом был назначен эксперт ООО «Донской Центр Экспертизы»  Сандрыкин В.В. Действительно, экспертиза проведена экспертом ООО «Донской Центр Экспертизы» Маркарьян Р.О. в связи с болезнью эксперта  Сандрыкина В.В. Замена эксперта произведена руководителем экспертного учреждения. Однако, по мнению апелляционной инстанции, данное обстоятельство само по себе не исключает возможность оценки полученного таким образом доказательства в качестве достоверного, поскольку изложенные в экспертном заключении сведения о квалификации эксперта свидетельствуют о наличии о него необходимых познаний для проведения исследования по поставленным вопросам. Об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения эксперт был предупрежден до проведения экспертизы, о чем свидетельствует имеющаяся в деле подписка Маркарьяна Р.О. Данный эксперт участвовал в судебных заседаниях и проводил повторный осмотр по требованию суда и  давал свои пояснения, в том числе в заседании апелляционной инстанции.

Что касается возражений заявителя о том, что в дополнительном акте к заключению эксперта от 16.03.2009г экспертом была определена иная стоимость работ по устранению недостатков –в размере 37 187 руб., то они не могут быть приняты во внимание апелляционной инстанцией, так как  в названном акте указано, что эту сумму составляет стоимость работ по доведению кровли до работоспособного состояния исходя из выявленных 256 мест ненадежной установки механического крепежа мембраны и 4 мест складок и пустот. При этом в данном акте не исключен вывод о нарушении технологии работ по правилам укладки ПВХ мембраны и ее крепежа в целом. В судебном заседании апелляционной инстанции эксперт Маркарьян Р.О. также пояснил, что затрат в размере 37 187 руб. было достаточно только для устранения недостатков на тот период- для устранения течи. Следовательно, нет оснований для вывода о том, что общая стоимость работ по устранению недостатков в размере 666 724 руб. была определена экспертом неверно.

Доводы заявителя о том, что устранение недостатков должно было производиться только подрядчиком со ссылкой на пункт 3.1.5 договора, согласно которому заказчик  не вправе привлекать к выполнению работ по договору третьих лиц, признаются несостоятельными, поскольку договор подряда был расторгнут заказчиком в одностороннем порядке 03.07.08 в связи с отказом подрядчика устранить недостатки в установленный им срок, что не противоречит пункту 2 статьи 450 и пункту 3 статьи 523 ГК РФ.

В то же время апелляционная инстанция исходит из того, что в соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При рассмотрении спора в суде первой инстанции ООО «Деловой Дом» было указано, что для выполнения работ по устранению недостатков им заключен с ООО Вердана» договор подряда от 10.04.2008г № 10-04-08 на сумму  1 255 631 руб. Поскольку рыночная стоимость работ согласно экспертному заключению составила 666 724 руб., суд признал правомерным требование истца в указанном размере.

Однако в апелляционную инстанцию истцом представлены следующие документы: договор подряда от 02.03.2009 № 79-04/09, заключенный с ООО «Геоден» на выполнение строительно-монтажных работ, связанных с демонтажом гидроизоляционного покровного слоя кровли, устройством парапетных ветровых зон, удалением и заменой крепежа, устранением сквозных повреждений в кровельном ковре и т.д. на площади кровли 1866 кв.м. на общую сумму 670 000 руб.; дополнительное соглашение к данному договору от 04.03.2009г, в котором предусмотрено, что предметом обязательства является выполнение строительно-монтажных работ по устройству парапетных зон и узлов примыкания к парапету -550 кв.м. на участке кровли общей площадью 1866 кв.м., стоимость комплекса которых составляет 270 000 руб.; акт о  приемке выполненных работ формы КС №2 от 31.03.09 и справка формы № КС, согласно которым подрядчиком выполнены в полном объеме работы на сумму 270 000 руб., и платежные поручения №036-038 о перечислении указанной суммы истцом ООО «Геоден».

Анализ указанных документов свидетельствует о том, что фактические затраты ООО «Деловой Дом» по устранению недостатков выполненных ответчиком работ составляют только  270 000руб. и что заказчик не намерен осуществлять демонтаж гидроизоляционного покровного слоя кровли в полном объеме, поскольку в противном случае выполнение заказанной ООО «Геоден» части работ являлось бы нецелесообразным.

При таких условиях взыскание убытков размере 666 724 руб. повлечет фактически неосновательное обогащение истца, так как превысит реальный ущерб ООО «Деловой Дом».

Кроме того, учитывая вину кредитора в возникновении убытков. Апелляционная инстанция считает, что в соответствии со статьей 404 ГК РФ с ответчика подлежит взысканию 50% от понесенных истцом затрат, что составит 135 000 руб.

С учетом изложенного решение суда в обжалуемой части подлежит изменению  с уменьшением взысканной с ответчика суммы убытков до 135 000 руб. и с отнесением на него судебных расходов по экспертизе в размере 50 %.

Расходы по уплате госпошлины по иску и по жалобе распределяются между сторонами по правилам главы 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269-271 АПК РФ, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.04.2009 по делу № А53-10783/2008 изменить.

Уменьшить подлежащую взысканию с ЗАО «Концепт Сити» в пользу ООО «Деловой Дом» сумму затрат на возмещение недостатков до 135000 рублей, судебных расходов по экспертизе до 21000 рублей.

В остальной части требований о взыскании затрат отказать.

Увеличить подлежащую взысканию с ООО «Деловой Дом» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску до 20103 руб. 15 коп.

Уменьшить подлежащую взысканию с ЗАО «Концепт Сити» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску до 1577 руб. 29 коп.

Взыскать с истца в пользу ответчика государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 800 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           С.В. Ехлакова

Судьи                                                                                             Н.И. Корнева

И.В. Пономарева