Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2008 по делу n А53-18171/2007. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-18171/2007-С6-27

12 марта 2008 г.                                                                                     15АП-610/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкина А.В.

судей Андреевой Е.В.,  Винокур И.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тютюнниковой Я.В.

при участии:

от заявителя: Деметрадзе Л.Г. – индивидуальный предприниматель, Шляшкин С.Ю. – представитель по доверенности от 21.02.2006 г. № 61 АА 418843

от заинтересованного лица: Шаповалов Н.Н. – представитель по доверенности от 11.03.2008 г. № 16

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Деметрадзе Левана Гивиевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 21.12.2007 г. по делу № А53-18171/2007-С6-27,

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.,

по заявлению Индивидуального предпринимателя Деметрадзе Левана Гивиевича

к заинтересованному лицу- Инспекции Федеральной налоговой службы России № 3 по Ростовской области

о признании незаконными решения Инспекции № 33 от 14.08.2007 г. и требования № 926 от 05.10.2006 г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Деметрадзе Леван Гивиевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России № 3 по Ростовской области (далее – инспекция, налоговый орган) о признании незаконными решения Инспекции № 33 от 14.08.2007 г. и требования № 926 от 05.10.2006 г. (с учетом уточнений требований).

Решением суда от 21.12.2007 г. в удовлетворении заявленных требований  отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что в 4 квартале 2004 г. предприниматель осуществлял деятельность, так как работал бильярд и бар, а также поступала выручка. Исследовав представленные доказательства, технические паспорта, объяснения, суд пришел к выводу, что предприниматель правомерно переведен на общую систему налогообложения, так как площадь залов оказания услуг общественного питания 150 кв.м. (хотя два помещения, находящиеся в одном здании, на прямую не соединены между собой, тем не менее составляют один комплекс общественного питания, так как имеется общая кухня, используется общее меню, один повар). Суд посчитал, что налоговый орган доказал правомерность доначисления НДС и ЕСН, соответствующих пеней и штрафов. Предпринимателем не подтверждено право на налоговый вычет по НДС по счетам-фактурам ООО «Конрал», которые подписаны неустановленным лицом, с учетом встречной проверки. Требование № 926 от 05.10.2006 г., выставленное предпринимателю по результатам выездной проверки, является законным и обоснованным. Суд сделал вывод, что инспекция доказала обоснованность принятия оспариваемого решения и требования, представила суду достаточные доказательства, обосновывающие данные ненормативные правовые акты.

Предприниматель не согласился с принятым решением арбитражного суда Ростовской области, в порядке статьи 257 АПК РФ направил апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.12.2007 г. отменить, признать незаконными решение № 33 от 14.08.2007 г. и требование № 926 от 05.10.2007 г. Межрайонной ИФНС РФ № 3 по Ростовской области.

По-мнению подателя жалобы, вывод суда об осуществлении предпринимателем в 4 квартале 2004 г. услуг в одном здании, имеющим два зала обслуживания, площадь которых превышает 150 кв.м., противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку предприниматель только в конце декабря 2004 г. завершил реконструкцию, принадлежащего ему помещения по адресу: г. Миллерово, ул. Фрунзе, 4.

В 2004 г. предприниматель осуществлял два вида деятельности, подлежащих налогообложению в соответствии с гл. 26.3 НК РФ. При оказании услуг общественного питания им уплачивался единый налог на вмененный доход исходя из площади менее 150 кв.м., а прокат бильярдов – как бытовые услуги (сдача в аренду спортивного инвентаря, к которым относится бильярд). Ссылается на письма Минфина РФ.

Предприниматель считает, что в период 2005-2006 г.г. осуществлял деятельность, подлежащую налогообложению в соответствии с гл. 26.3 НК РФ, в двух разных объектах, которые разделены капитальной стеной, не имеют общих входов, у каждого зала отдельные вход, гардероб, санитарные узлы, что подтверждается правоустанавливающими документами: закусочная в обеденном зале, площадью 114 кв.м., бильярдный зал с баром, площадью менее 150 кв.м.

Предприниматель считает, что вывод суда о необходимости уплаты налогов в спорный период по общей системе налогообложения является необоснованным, не подтвержденным инвентаризационными и правоустанавливающими документами.

Кроме того, по мнению подателя жалобы, судом сделан необоснованный вывод о взаимоотношениях предпринимателя с ООО «Конрал», предпринимателем был соблюден установленный налоговым законодательством порядок, представлены необходимые документы для получения налоговых вычетов по НДС.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, считает апелляционную жалобу необоснованной и не подлежащей удовлетворению, поскольку арбитражный суд всесторонне, полно и объективно исследовал и дал оценку имеющимся в деле доказательствам, вынес правомерное и обоснованное решение. Доводы подателя жалобы не подтверждаются материалами дела.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как  видно  из  материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя, составлен акт № 23 от 31.05.2007 г. (том 1 л.д. 20-25).

В ходе осуществления проверки предпринимателем были поданы декларации по налогу на добавленную стоимость, ЕСН и НДФЛ, а также уточненные декларации.

По результатам налоговой проверки налоговым органом принято решение № 33 от 14.08.2007 г. «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (том 1 л.д. 8-17), которым предпринимателю доначислен НДС в сумме 528856 руб., пени по НДС – 135605,64 руб., ЕСН – 60380,61 руб., пени по ЕСН – 13094,37 руб., налоговые санкции по НДС – 105771,20 руб., налоговые санкции по ЕСН – 12076,12 руб., налоговые санкции по ЕСН по ст. 119 НК РФ – 68613,84 руб.; а также выставлено требование № 926 от 05.10.2007 г. об уплате налога, пени и штрафа (том 1 л.д. 18-19).

Не согласившись с решением и требованием налоговой инспекции, предприниматель в порядке статей 137 и 138 НК РФ обратился в суд.

Отказывая предпринимателю в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции обоснованно исходил из исследующего.

В силу ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги; вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения; представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 г. №191-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в главы 22, 24, 25, 26.2, 26.3 и 27 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации") система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Подпунктом 8 пункта 2 ст. 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в случае оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется. Данный факт закреплен также в п. 1 ст. 3 Закона Ростовской  области от 28.12.2002 г. № 279-ЗС «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

Статьей 346.27 НК РФ  дается определение площади торгового зала - это площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (ст. 346.29 НК РФ).

Пунктом 3 статьи 346.29 Кодекса установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД. В отношении общественного питания, используется физический показатель «площадь для обслуживания посетителей (в квадратных метрах)».

В соответствии с «Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 (ОКУП)» предоставление бильярда (код подгруппы 122500) относится к услугам торговли и общественного питания.

К услугам общественного питания относятся платные услуги, классифицируемые в соответствии с Классификатором по кодам подгрупп 122100 и 122500. Данное обстоятельство определено методическими рекомендациями по применению главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса РФ, утвержденными Приказом МНС РФ №БГ-3-22/707 от 10.12.2002 г.

В целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений, используемых для предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, а также информацию о праве пользования этими помещениями (технический паспорт, планы, схемы, экспликации, договор аренды, купли-продажи и другие документы).

Предпринимателем в подтверждение права на применение системы налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности были представлены следующие документы: технический паспорт от 01.06.2001 г., в соответствии с которым площадь обеденного зала составляла 114 кв. м., бильярдного зала 118,3 кв.м., банкетная комната 12.1 кв.м. (том 1 л.д. 215-218); постановление главы администрации г. Миллерово и Миллеровского района от 29.12.2004 г. № 1735 о вводе в эксплуатации закусочной и бильярдной (том 1 л.д. 210); технический паспорт от 23.12.2004 г., согласно которому площадь обеденного зала составляет 114 кв.м., бар – 9,8 кв.м, бильярдный зал – 97 кв.м, бар - 3,2 кв.м.(том 1 л.д. 211-214)

На основании данных документов предприниматель утверждает, что бар был введен в эксплуатацию 29.12.2004 г.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции начиная с 11.09.2004 г. по 19.01.2005 г. предприниматель ежедневно получал выручку по бильярду и бару, что подтверждается копией тетради доходов и расходов (том 2 л.д. 88-100 ) и журналами кассира-операциониста.

Кроме того, из пояснений лиц, работавших у предпринимателя в спорный период в закусочной «Эдем» и в бильярдной (Соловьевой Л.А., Клунковой О.В., Фоменко О.А., Калмыкова Л.С., Андриянова С.А., Левченко Е.Ю.), и гр. Гунько Е.В., посещавшего бильярдную,  следует, что  посетители бильярдной заказывали блюда по меню закусочной «Эдем», для приготовления пищи использовались общая кухня и повар, в бильярдной возле каждого бильярда находился стол со стульями, за которыми посетители могли принимать пищу, посетители ежедневно обслуживались в банкетной комнате, где также находилось меню закусочной.

Проанализировав представленные объяснения, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что налоговый орган доказал, что, хотя два помещения, находящиеся в одном здании, на прямую не соединены между собой, тем не менее составляют один комплекс общественного питания, так как имеется общая кухня, используется общее меню, один повар.

Доводы предпринимателя о правомерности уплаты ЕНВД с закусочной и бильярдной в спорный период не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, установленными судом первой инстанции.

Предприниматель подтвердил, что налоговым органом по его заявлению был возвращен ЕНВД в размере 179521 руб.

На основании вышеизложенного вывод суда первой инстанции о правомерности доначисления инспекцией предпринимателю налога на добавленную стоимость и единого