Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2009 по делу n А01-2016/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

от 04.04.2008г. № 13 в очередной раз уведомило подрядчика о невыполнении последним принятых на себя обязательств по договору № 44 от 20.07.2007.

Письмом от 7 апреля 2008 года № 14 ООО «Новый базис» уведомило подрядчика о том, что ввиду не исполнения взятых на себя подрядчиком обязательств по договору № 44 от 20.07.2007 заказчик вынужден был приостановить работы на объекте, в связи с чем заказчик несет убытки.

Согласно представленному в материалы дела письму ООО «ТрансСтройСервис» от 08.04.2008г. № 20 акты выполненных работ по договору № 44 от 20.07.2007 получены ООО «Новый базис» только 8 апреля 2008 года.

Указанные обстоятельства признаются ООО «ТрансСтройСервис», о чем в свою очередь указывается им в отзыве на исковое заявление.

Согласно представленному суду письму ООО «Новый базис» от 10.04.2008г. № 15 проект по договору № 44 от 20.07.2007 был возвращен подрядчику для доработки и исправлений. Письмо получено подрядчиком 11 апреля 2008 года.

10 июня 2008 года заказчиком подрядчику направлена претензия, согласно которой ввиду неисполнения подрядчиком своих договорных обязательств подрядчику начислены штрафные санкции. Данное письмо получено подрядчиком 16 июня 2008 года. Возражений на данную претензию со стороны ООО «ТрансСтройСервис» суду не представлено.

Письмом от 27.06.2008 г. № 14 ООО «Новый базис» предложил подрядчику в целях урегулирования сложившейся ситуации заключить дополнительное соглашение. Письмо получено подрядчиком 01.07.2008г. (Вх. № 29). Однако, от ООО «ТрансСтройСервис» какой-либо реакции не последовало.

Согласно представленному в материалы дела письму ООО «Новый базис» от 11.07.2008 года № 15 подрядчику возвращены изготовленные по договору № 44 от 20.07.2007 проектные документы, которые подрядчиком представлены заказчику 30 июня 2008 года. С данным письмом подрядчику также представлен список замечаний к проектной документации, подлежащих устранению. Указанное письмо получено ответчиком 11 июля 2008 года, о чем имеется соответствующая отметка.

Учитывая представленное письмо, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необоснованности и недоказанности позиции ООО «ТрансСтройСервис», согласно которой заказчик 8 апреля 2008 года принял в одностороннем порядке результаты проектных и изыскательских работ по договору № 44 от 20.07.2007.

В соответствии с представленным истцом письмом от 15.07.2008 г. № 16, ООО «Новый базис» уведомило подрядчика об одностороннем расторжении договора ввиду допущенных в ходе выполнения проектных работ нарушений и недостатков при проектировании, а также неоднократного нарушения сроков выполнения работ.

Из содержания указанного уведомления, направленного ответчику, следует, что истец на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации отказался от исполнения договора № 44 от 20.07.2007 и указал на его расторжение.

01 августа 2008 года истцом была направлена ответчику претензия, согласно которой ООО «Новый базис» просило ООО «ТрансСтройСервис» произвести возврат полученной по договору суммы аванса.

Однако ООО «ТрансСтройСервис» данную претензию оставило без внимания.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о том, что договор № 44 от 20.07.2007 считается расторгнутым с 15.07.2008 г., а требование ООО «Новый базис» о взыскании с ответчика аванса, перечисленного по платежному поручению № 69 от 24.09.2007, считается правомерным, соответствует фактическим материалам дела.

Суд первой инстанции также обоснованно пришел к выводу о том, что работы, являющиеся предметом спора с ответчиком, выполнил иной подрядчик, передавший проектную документацию истцу. Результат работ истцом оплачен.

Так, в материалы дела представлены заверенные копии договоров подряда № 3_2008 от 03.03.2008 г., № 4/2008 от 09.06.2008 г., № 5/2008 от 09.06.2008 г., № 6/2008 от 09.06.2008 г., заключенных между ООО «Новый базис» и ООО «Воронежстройпроект», а также копии платежных поручений № 35 от 31.03.2008 г. № 69 от 17.06.2008 г., № 70 от 17.06.2008 г., № 73 от 20.06.2008 г. о перечислении денежных средств во исполнение обязательств по данным договорам. Указанные материалы свидетельствуют об отсутствии у ООО «Новый базис» потребительской ценности и желания воспользоваться результатами проектных и изыскательских работ, производимых и в итоге невыполненных ООО «ТрансСтройСервис», поскольку аналогичные работы были выполнены ООО «Воронежстройпроект» и оплачены истцом.

В связи с чем, суд первой инстанции обосновано указал на отсутствие оснований для удовлетворения встречного иска.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ, ответчик – ООО «ТрансСтройСервис», являющийся истцом по встречному исковому заявлению, не представил суду доказательств передачи ООО «Новый базис» результатов надлежащим образом выполненных проектных и изыскательских работ по договору № 44 от 20.07.2007 по выполнению рабочего проекта усиления по объекту «Торговый комплекс, г. Краснодар, ул. Красная, 86 литер А». Ответчик также не представил доказательств в обоснование доводов относительно виновных действий заказчика, повлекших за собой нарушение срока выполнения подрядных работ. Не представил суду доказательств передачи подрядчиком заказчику акта приёма-сдачи от 4 августа 2008 года документации по выполненным работам по договору.

При этом представленный ответчиком в дело Рабочий проект «Здания торгового комплекса по ул. Красной, 86 в г. Краснодаре» от 2009 года № 0 02.07 - АС как доказательство и обоснование требований ООО «ТрансСтройСервис» правомерно не принят судом, поскольку для ООО «Новый базис» данный проект утратил экономический и производственный интерес, а также указанный проект не содержит сведений, указывающих на фактическое его принятие (получение) истцом.

Довод апелляционной жалобы о том, что после поступления аванса последний не мог приступить к выполнению работ, так как истцом не были предоставлены исходные данные, не принимается апелляционным судом.

Из содержания письма № 5 от 28.01.2008 г. не следует, что истцом не выполнены договорные обязательства по спорному договору; законом либо договором не предусмотрена обязанность заказчика в целях исполнения подрядчиком своих договорных обязательств готовить шурфы.

Кроме того, приостановление строительных работ на объекте никоим образом не влияет выполнение подрядчиком проектно-изыскательских работ.

В силу положений части 1 ст. 704 ГК РФ, а также из условий договора, работа выполняется иждивением подрядчика - его силами и средствами.

Доводы заявителя о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку ООО «ТрансСтройСервис», заявляя в тексте апелляционной жалобы о необходимости проведения по делу судебной экспертизы, сведения, необходимые суду для назначения экспертизы не представил.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд, в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, в определении о назначении экспертизы должен указать помимо наименования учреждения также фамилию, имя и отчество государственного судебного эксперта, которому будет поручено проведение экспертизы.

Согласно пункту 3 названого постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу положений статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство.

Действующее процессуальное законодательство основывается на принципе состязательности арбитражного процесса (ст. 9 АПК РФ).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, ответчик обязан обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Ответчиком положения указанных выше норм процессуального закона, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о практике применения норм АПК РФ о назначении экспертизы, исполнены в суде апелляционной инстанции не были. Сведения об эксперте, экспертном учреждении, а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. в суд представлены не были.

Поскольку, процессуальных действий, необходимых для разрешения судом заявленного ходатайства о назначении экспертизы ответчиком не совершено, ходатайство последнего суд признал необходимым оставить без удовлетворения и осуществить оценку требований и возражений сторон с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 названного Кодекса).

Представленное истцом в суд апелляционной инстанции Заключение о технической экспертизе рабочего проекта усиления конструкции здания торгового центра по ул. Красная, 86, не является тем заключением судебного эксперта о котором говориться в ст. 82 – 87 АПК РФ. Вместе с тем, оно подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Поскольку представленная истцом в материалы дела внесудебная экспертиза выполненной ответчиком документации, также подтвердила ненадлежащее качество работ, что ответчиком в ходе рассмотрения дела не опровергнуто, суд апелляционной инстанции признает данное заключение одним из доказательств по делу, что в совокупности с другими доказательствами подтверждает обоснованность требований истца по первоначальному иску.

В соответствии с пунктом 5.5 заключенного сторонами договора за срыв сдачи выполненных работ подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки сдачи работ.

Поскольку факт нарушения подрядчиком договорных обязательств подтвержден материалами дела, требование о взыскании неустойки заявлено ООО «НОВЫЙ БАЗИС» правомерно.

Согласно расчету истца неустойка заявлена за период с 15.01.2008 по 15.10.2008 и составляет 271 725 руб. 28 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Согласно части 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

В информационном письме от 14.07.97 № 17 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - информационное письмо № 17) Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и другие обстоятельства.

При рассмотрении правомерности требования истца о взыскании с ответчика неустойки суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ответственность, установленная сторонами в договоре, является чрезмерно высокой (36 % годовых при действовавшей на день подачи иска и вынесения решения ставке рефинансирования Банка России в размере 13 % годовых).

ООО «НОВЫЙ БАЗИС» не предоставило суду доказательств, подтверждающих, что просрочка оплаты ответчика причинила истцу действительный ущерб, который соответствует взыскиваемой сумме неустойки. Из материалов дела такие последствия не усматриваются, поэтому суд правомерно применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил размер договорной