Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2009 по делу n А32-6565/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

со ссылкой на  акты обследования отклоняются.

Из акта обследования от 05.10.2007 г. (л.д.96 т.1) следует, что Царицына Е.В. по адресу г. Краснодар, ул. Игнатова, 47, кв.43. не находилась, сведений о ее месте нахождения и контактных телефонах не представлено. Из акта обследования от 01.11.2007 г. (л.д.95 т.1) следует, что Царицына Е.В. по адресу г. Краснодар, ул. Игнатова, 47, кв.43. не находилась, поскольку находилась в больнице с маленьким ребенком. Указанные акты составлены  налоговыми инспекторами Мартыняк Е.В. и Курдюковым С.А.

В соответствии со ст. 92 НК РФ, должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых.

Согласно ст.98 НК РФ при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые. Понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол. В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

В силу ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Сведения о привлечении понятых при составлении актов обследования  от 05.10.2007 г. и 01.11.2007 г. отсутствуют, в связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные акты не являются надлежащими доказательствами.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что указанные акты датированы 05.10.2007 г. и 01.11.2007 г., тогда как рассмотрение материалов налоговой проверки и вынесение оспоренного решения инспекции имело место в августе 2008 г., то есть акты, составленные за 9 месяцев до указанных событий, не могут подтверждать факт уклонения налогоплательщика от получения корреспонденции и факт его ненахождения по месту проживания.  

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что Царицына Елена Викторовна находилась по адресу регистрации, никуда не выезжала, так как в мае 2007 г. родила ребенка.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К их числу относятся как обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, так и непосредственного исследования всех имеющихся доказательств, с последующим принятием решения по результатам рассмотрения материалов проверки, одним и тем же должностным лицом налогового органа.

Поскольку решение налоговой инспекции принято с нарушением требований порядка рассмотрения дел о налоговых правонарушениях, что лишило предпринимателя возможности представить надлежащее документальное обоснование своей позиции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым признать недействительным решение Инспекции ФНС России №5 по г. Краснодару №12-09/12133дсп от 15.08.2008 года, как несоответствующее ст.101 НК РФ.

В соответствии с пп. 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения   или   ведения   учета   с   нарушением   установленного   порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как следует из материалов дела,  в связи с тем,  что по требованиям №51 и №71 в установленный срок предпринимателем Царицыной Е.В.  документы в налоговый орган представлены не были, инспекция доначислила налоги в сумме 5 348 127,59 руб.  исходя из сведений, полученных из выписки ОАО АКБ «Уралсиб – Юг банк», материалов встречных проверок. Инспекция полагает, что все денежные средства, поступившие на расчетный счет предпринимателя, являются средствами, полученными от осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Следовательно, на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера вмененного предпринимателю дохода. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2005 № 2749/05 по делу № А50-13400/2004-А10.

Вместе с тем, указанных доказательств инспекция в материалы дела не представила, заявитель, напротив, представил в материалы дела договоры займа, заключенные в 2005 -2007 г.г.  Анализ указанных договоров свидетельствует о том, что не все денежные средства, поступившие на счет предпринимателя могли быть связаны с реализацией услуг.

Таким образом, использование сведении, полученных из выписки банка, для  определения налогового бремени налогоплательщика, в данном случае не может быть признано правомерным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 июня 2009 года по делу № А32-6565/2009 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России №5 по г. Краснодару №12-09/12133дсп от 15.08.2008 года, как несоответствующее ст.101 НК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.В. Шимбарева

Судьи                                                                                             И.Г. Винокур

Е.В. Андреева