Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2009 по делу n А53-12149/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

А53-12149/2009

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Донудело № А53-12149/2009

01 октября 2009 г.15АП-8081/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2009 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Картыш С.С.

при участии:

от истца: представитель Шулико В.Н. по доверенности от 29.04.2009г.

от ответчика:   представитель Лебедева А.А. по доверенности от 30.09.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества «Дорспецстрой»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2009 по делу № А53-12149/2009 (судья Шелест А.Г.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Механизатор»

к ответчику открытому акционерному обществу «Дорспецстрой»

о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Механизатор» (далее - подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу «Дорспецстрой» (далее - заказчик) о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы в размере 500 тыс. рублей  (с учетом уточнений иска, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).    

Решением суда от  04.08.2009г. исковые требования удовлетворены.  Суд первой инстанции исходил из того, что истец не доказал необходимость производства работ по устранению недостатков, а также наличие таких недостатков. Суд указал, что договор субподряда № 21 от 11.06.2008г. не предусматривает право заказчика устранять выявленные недостатки своими силами, поэтому возражения ОАО «Дорспецстрой» о соразмерном уменьшении стоимости работ на сумму возмещения своих расходов на устранение недостатков третьим лицом неправомерны.

Открытое акционерное общество «Дорспецстрой» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  и просило отменить решение и в иске отказать.  По мнению ответчика,  наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по качеству выполненных работ, а также требовать соразмерного уменьшения договорной цены на сумму возмещения своих расходов на устранение недостатков, выполненных третьим лицом (ООО «Орловское ДСУ»). По мнению заявителя апелляционной жалобы,  подрядчиком нарушено гарантийное обязательство качества выполненных работ.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью «Механизатор» просит решение суда оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

По мнению истца, доводы ответчика о том, что работы по договору подряда выполнены некачественно, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку акт о выявленных недостатках составлен в одностороннем порядке без извещения подрядчика и не может служить доказательством некачественного выполнения работ по договору подряда; акты выполненных работ подписаны заказчиком без замечаний к качеству работ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 11.06.2008 открытое акционерное общество «Дорспецстрой»   (подрядчик) и  общество с ограниченной ответственностью «Механизатор» (субподрядчик)  заключили договор № 21  (л.д.10, т.1) на выполнение земляных работ по реконструкции автомобильной дороги город Семикаракорск- п.Б. Мартыновка - п. Красноармейский, км 15+000-25+000 в Семикаракорском районе Ростовской области. 12 комплекспусковой комплекс согласно проектно-сметной документации, утвержденной подрядчиком.   

В соответствии с протоколом  согласования договорной цены стоимость работ составила 8607047 рублей, в том числе НДС,

По актам приемки выполненных работ формы КС-2  № 4 от 01.12.08 на сумму 29273 руб.,  № 1 от 15.08.08 на сумму 971083 руб. , № 2 от 30.09.08 на сумму 864207 руб. , № 3 от 31.10.08 на сумму  390325 руб.,  № 2 от 01.12.08 на сумму 2040899 руб., № 1 от 18.07.08 на сумму 2653175 руб.  и справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3   № 4 от 01.12.08 на сумму 29273 руб., № 1 от 15.08.08 на сумму  971803 руб., № 2 от 30.09.08 на сумму  864207 руб. , № 3 от 31.10.08 на сумму 390325 руб., № 2 от 01.12.08 на сумму 2040899 руб. ,  № 1 от 18.07.08 на сумму 2653175 руб. , а всего на сумму 6949682 рубля.   

Платежными поручениями № 857 от 02.07.08 на сумму 860704 руб., № 183 от 31.07.08 на сумму 2387858 руб., № 591 от 25.09.08 на сумму 876623 руб., № 767 от 20.10.08 на сумму 346000 руб., № 908 от 05.11.08 на сумму 215164 руб., № 277 от 29.12.08 на сумму 1763333 руб. в счет оплаты выполненных работ  ОАО «Дорспецстрой»   перечислило ООО «Механизатор» всего 6449682 руб.

Остаток долга согласно подписанным актам выполненным работ КС-2 и справкам формы КС-3  составил 500 тыс. руб.  (6949682 рубля - 6449682 рубля = 500 тыс. рублей)

Поскольку ОАО «Дорспецстрой»   требование об уплате оставшейся задолженности оставило без удовлетворения, ООО «Механизатор» обратилось в арбитражный суд с иском.

В обоснование возражений против оплаты заказчик ссылается не некачественную работу подрядчика.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указал, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. При этом заказчик должен предоставить доказательства наличия недостатков в работах.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Материалы дела свидетельствуют о том, что результат выполненных истцом работ принят ответчиком без претензий по качеству и объему,  акты формы КС-2 и формы КС-3 подписаны без возражений. Поскольку при приемке работ заказчиком замечания по качеству и объему работ не заявлены, заказчик  должен доказать, что указанные недостатки не могли быть им выявлены при приемке работ.

Однако соответствующие доказательства в дело не представлены. Ответчик не представил документов о том, что указанные им недостатки являются скрытыми и не могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ.

Односторонний акт о недоделках от 20.02.09, составленный ответчиком без извещения истца по правилам статьи 68 АПК РФ не может служить доказательством некачественного выполнения работ. Так из акта следует, что  в результате производства земляных работ не выдержаны параметры согласно проектным данным, засыпан земляной дренажный вал, в результате чего происходит затопление тротуара, необходимо произвести работы по  работы по восстановлению канала. Указанные недостатки нельзя отнести к скрытым.  

Ссылка ответчика на то, что подрядчиком нарушено гарантийное обязательство, без документального подтверждения ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору подряда, является несостоятельной.

В данном случае доказательством наличия брака в выполненных истцом работах может служить заключение строительной экспертизы.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд, на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации также предусмотрено назначение экспертизы по требованию любой из сторон при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Судебная экспертиза не проведена по причине отсутствия ходатайств о ее назначении в суде первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не наделен правом назначения экспертизы по собственной инициативе, поскольку это будет являться дополнительным доказательством по делу, что не согласуется с требованиями  части 2 статьи 268 АПК РФ  и пункта  26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».  

Кроме того, взыскивая задолженность с ответчика без соразмерного уменьшения стоимости работ на сумму возмещения расходов на устранение недостатков третьим лицом суд правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика, в частности, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

В пункте 16 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», что при отсутствии в договоре подряда такого условия требование заказчика о возмещении расходов на устранение недостатков неправомерно.

Договором подряда № 21 от 11.06.2008г.  условие о праве заказчика устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам прямо не предусмотрено, поэтому суд первой инстанции обоснованно указал на неправомерность требования ответчика о соразмерном уменьшения стоимости работ на сумму возмещения расходов на устранение недостатков третьим лицом   (ООО «Орловское ДСУ» по договору подряда № 24/02/2009 от 24.02.09)

С учетом изложенного, основания для отмены или изменения обжалуемого решения  суда  отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2009  по делу            № А53-12149/2009 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий  М.Г. Величко

СудьиЮ.И. Баранова

И.В. Пономарева