Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 по делу n А53-3241/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

стекломассы, 6 печей отжига, 1 фростинг, 1 печь сушилки бутылок, 3 поста резки металла.

Из материалов дела следует, что  в настоящее время ОАО Фирма «Актис» планирует строительство III очереди и IV очереди стекольного производства. В материалы дела представлен рабочий проект «Расчет потребности газообразного топлива по стоящимся цехам (3 шт.) ОАО Фирма «Актис» г. Новочеркасск Ростовской области, Харьковское шоссе, 11 а». Согласно расчету потребность топлива на вновь созданные производственные нужды составляет 61,98 тыс. тут в год для следующих производственных объектов: стекловаренная печь № 3, печь отжига 3,4 очереди, термоусадочная машина, стекловаренная печь № 4, печь подогрева форм, печь подогрева транспортеров, сушильный барабан 3 очереди.

23.04.2008 года истец обратился к ответчику письмом № 18-54 в котором просил подтвердить техническую возможность обеспечения расширения стеклотарного производства ОАО Фирма» Актис» по адресу: г. Новочеркасск, ул. Харьковское шоссе, 11а природным газом по сетям ответчика от ГРС-2 с увеличением годового объема с 39, 1 тыс. тут в год до 101,08 тыс. тут в год и максимальным часовым отбором до 12 тыс. н.м 3 в час.

Письмом № 570 от 21.05.2008 г. ответчик отказал в выдаче согласования, сославшись на то, что расчеты «Ленгипроинжпроекта» от 1992 года, легшие в основу схемы реконструкции и развития газоснабжения г. Новочеркасска с перспективой застройки до 2010 г. объемы истца не содержатся.

На повторное обращение истца № 18-114 от 27.08.2008 г. с просьбой предоставить фактические и расчетные балансы газа по ГРС-2 для оценки технической возможности, ответчик в письме № 1234 от 23.12.2008 г. сообщил, что необходимо строительство обводного газопровода высокого давления с подключением к существующему газопроводу высокого давления на выходе из ГРС-2 г. Новочеркасск с корректировкой «Схемы реконструкции и развитии систем газоснабжения г. Новочеркасска».

Не согласившись с отказом выдать согласование о технической возможности поставки газа по сетям ответчика от ГРС-2, истец обратился в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения  заявленных требований.

В соответствии со ст. 27 ФЗ «О газоснабжении в РФ» от 31.03.1999г. № 69-ФЗ организации-собственники систем  газоснабжения обязаны обеспечить недискриминационный доступ любым организациям, осуществляющим деятельность на территории Российской Федерации к свободным мощностям, принадлежащих им газотранспортных и газораспределительных сетей в порядке, установленном Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 24.11.1998г. № 1370 «Об обеспечении доступа организаций к местным газораспределительным сетям» в п.11 закреплено, что поставщики и покупатели газа  имеют право на подключение газопроводов –отводов и подводящих  газопроводов к местной газораспределительной сети при наличии свободной мощности на ее соответствующих участках.

Из материалов дела следует, что схемой реконструкции и развития систем газоснабжения г.Новочеркасска с перспективой застройки до 2010г., утвержденной Постановлением Главы Администрации от 24.06.1993 г. № 2668 (далее Схема) предусмотрена подача газа для предприятий города Новочеркасска, в том числе ОАО «НСЗП» в объеме 126 тыс. куб.м /час. Срок действия соответствующей схемы истекает в 2009г.

В указанном объеме газ ОАО «НЗСП» не используется.

Между истцом и ОАО «НЗСП» (исполнитель)  и ОАО «Фирма «Актис» (Заказчик) заключен  договор  № 1/44-08 от 05.05.2008 г. на подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (к сети газораспределения ОАО «НЗСП»). С учетом дополнительного соглашения к договору от 05.03.2008 г., предусмотрено, что исполнитель обязуется выдать разрешение на осуществление заказчиком присоединения объекта капитального строительства, расположенного по адресу г. Новочеркасск, Харьковское шоссе, 11а к сетям исполнителя.

Судом  первой инстанции установлено, что ОАО «НЗСП» письмами в адрес ответчика и третьего лица ОАО «Ростовоблгаз» уведомило последних о снижении часового расхода газа с передачей высвобождаемого расхода транспортируемого газа по газопроводу высокого давления 1 категории в пользу ОАО Фирма «Актис» в объеме 8. тыс. м3/час. (исх. № 2003 от 04.06.2009 г., № 2028 от 04.06.2009 г.).

Таким образом, указанная схема действует с середины 2009г.

В суде первой и апелляционной инстанции Администрация города Новочеркасска подтвердила, что ей известно о начале реализации проекта по расширению стекольного производств истцом, и в настоящее время внесены корректировки в существующую Схему, где истец будет внесен как расширяющееся предприятие с объемом газопотребления в размере 102 тыс. тут в год. Объемы газа будут перераспределены между предприятиями в зависимости от мощности и перспектив их хозяйственной деятельности. Администрация города Новочеркасска письмом № 75/1368 от 10.06.2009 г. сообщила о согласии перераспределения от ОАО «НЗСП» в пользу истца объемов транспортировки газа по сетям ответчика газа.

Из изложенного следует, что вопрос об увеличении мощности для ОАО «Фирма «Актис» предполагается в новой схеме за счет  перераспределения от ОАО «НЗСП» в пользу истца объемов транспортировки газа по сетям ответчика газа.

Суд первой инстанции, по ходатайству истца определением от 07.05.2009 г. назначил судебную строительно-техническую экспертизу, в процессе которой надлежало разрешить следующий вопрос: определить существует ли техническая возможность эксплуатации (гидравлический расчет) газопровода высокого давления 1 категории Р=1,2 МПа Ду500 от ГРС-2 г. Новочеркасска до границы раздела с ОАО НЗСП в связи с увеличением объема газопотребления в объеме 61,98 тыс. тут в год с целью расширения стеклотарного производства ОАО Фирма «Актис».

По результатам экспертизы установлено, что с учетом сокращения ОАО «НЗСП» объемов газопотребления и снижения часового расхода природного газа со 126 тыс. нм3/час до 118 тыс. тыс. нм3/час общий объем транспортируемого для ОАО «НЗСП» и ОАО «Нефтемаш» (совместно с ОАО Фирма «Актис») по газопроводу высокого давления от ГРС-2 до НЗСП природного газа не превышает предусмотренный схемой реконструкции и развития систем газоснабжения г Новочеркасска расчетный расход газа, не изменяет заложенных схемой реконструкции и развития систем газоснабжения г. Новочеркасска гидравлический режим газораспределительной сети г. Новочеркасска и достаточен для увеличения газопотребления ОАО Фирма «Актис» на 61, 98 тыс. тут в год с целью расширения стеклотарного производства.

Таким образом, заключением установлена техническая возможность транспортировки газа истцу в истребуемом размере и при существующей Схеме газоснабжения города при снижении  НЗСП объемов газопотребления с 126 нм куб/час до 118 м куб час.

Фактически, такие условия сложились, как указано выше,  между НЗСП и истцом заключен договор   № 1/44-08 от 05.05.2008 г. на подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (к сети газораспределения ОАО «НЗСП»).

Суд апелляционной инстанции считает, что техническая возможность подключения к газу при указанных условиях имеется и подтверждается представленными документами.

Кроме того, между ОАО Фирма «Актис» и ООО «Ростоврегионгаз» заключен договор на поставку газа № 43-3-05054/08 от 20.07.2007 года, согласно которого ООО «Ростоврегионгаз» поставляет истцу природный газ в объемах предусмотренных договором.

В адрес ООО «Ростоврегионгаз» Истцом направлено письмо исх. № 03-70 от 16.04.2008 года с просьбой увеличения объема поставляемого газа с 2009 года. В ответ ООО «Ростоврегионгаз» направило письмо исх. № 3-5.1/1584-1 от 24.04.2008 года, в котором указано, что дополнительные объемы газа ОАО Фирма «Актис» может приобрести по договорной цене (т.1, л.д. 69).

 Из указанного следует, что необоснованны доводы заявителей жалобы об отсутствии технической возможности увеличения истцу газа в необходимом ему количестве.

В обоснование жалоб заявители ссылаются, что у истца должно иметься разрешение на использование газа в виде топлива.

Данный довод был предметом исследования суда первой инстанции и ему дана надлежащая оценка.

В соответствии с п.4 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 г. № 162 (далее Правила) для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение, которое выдается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Технические условия на подключение к газотранспортной системе выдаются соответственно газотранспортной или газораспределительной организацией при наличии упомянутого разрешения.

Постановлением Правительства Российской Федерации № 832 от 29.10.1992 года утвержден «Порядок установления вида топлива для предприятий и топливопотребляющих установок».

В соответствии с пунктом 2 указанного Порядка решение об установлении газа как вида топлива в объеме свыше 10 тыс. тут принимаются Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации по представлению ходатайств органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, по согласованию с Министерством энергетики Российской Федерации или уполномоченными им организациями, и с открытым акционерным обществом «Газпром».

В целях реализации пункта 6 указанного Постановления приказом Минэкономразвития России, Минэнерго России и ОАО «Газпром» от 15 октября 2002 г. № 333/358/101 был утвержден Порядок оформления решений об установлении видов топлива для предприятий и топливопотребляющих установок». Согласно пункту 1 указанного приказа решение об установлении видов топлива (природного газа) для предприятий и топливопотребляющих установок принимается Минэкономразвития по согласованию с ОАО «Газпром» на основании предоставляемых документов.

ООО «Ростоврегионгаз», рассмотрев обращение истца о выдаче ходатайства об увеличении объемов поставки природного газа с 39,1 тыс.тут до 101,08 тыс. тут сообщило, что подготовит указанное ходатайство при предоставлении дополнительных документов, а именно расчета потребности в тепле и топливе, выполненного в проектной организации, имеющий лицензию и подтверждения газораспределительной организации («ОАО «Новочеркассгоргаз») о технической возможности транспортировки запрашиваемого объема, с указанием ГРС с выходом сетей которых планируется осуществлять дополнительное газопотребление (письмо № 3-9/3666 от 10.09.2008 г.).

Предоставление указанного подтверждения с целью выдачи согласования на использование газа ОАО «Газпром», предусмотрено также порядком распределения ресурсов газа ОАО «Газпром» с учетом экспортных поставок и производства газа независимыми организациями от 29.10.2002 г. № АМ-6671. Как следует из указанного порядка для рассмотрения вопросов выдачи согласований на использование газа необходимо предоставить, в том числе заключение соответствующих газотранспортных и газораспределительных организаций о технической возможности поставки запрашиваемого количества газа.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что истцом принимаются меры для получения подтверждения технической возможности  поставки газа в необходимом количестве именно для получения разрешения использование газа в виде топлива.

Предметом иска является не понуждение ответчика заключить договор поставки либо договор транспортировки газа, а требования о выдаче первичного документа, которых необходим для получения разрешения на использование газа, выдаваемого Минэкономразвития по согласованию с ОАО «Газпром» в необходимом размере.

При этом, потребитель не освобожден от выполнение технических условий, проекта газоснабжения, экспертизы промышленной безопасности и иных мероприятий, предусмотренных Правилами поставки газа, Правилами безопасности систем газораспределения и газопотребления, утвержденными постановлением Госгортехназдзора № 3 от 18.03.2003 г., и иными нормативными актами в сфере газоснабжения.

Доводы жалоб о необоснованности принятия во внимание результатов экспертизы в виду допущенных нарушений при ее проведении и недоказанности свободных мощностей судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии со ст. 82 ГК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.  В определении о назначении экспертизы устанавливаются основания  для назначения экспертизы, фамилия и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения.

Требования к заключению эксперта установлены ст. 85 ГК РФ.

Из определения суда следует, что  проведение экспертизы поручено ООО «Контакт» эксперту Сафронову В.В., между тем, экспертное  заключение  подписано экспертами Сафроновым В.В., Кузнецовым В.Б., Бреус В.А.

Также следует, что до назначения экспертизы Сафронов В.В. произвел разработку рабочего проекта «Расчет потребности газообразного топлива  по строящимся цехам ОАО Фирма «Актис», что недопустимо в силу ст. 23 АПК РФ.

Вместе с тем, при допущенных нарушениях представленное заключение исследуется судом как мнение специалиста, письменное доказательство в соответствии со ст. 75 АПК РФ в совокупности с иными доказательствами по делу.

     Истцом пояснено, что Сафронов В.В. является единственным аккредитованным специалистом в данной области, иного квалифицированного специалиста сторонами не предложено.

Сторонами по делу  о назначении повторной экспертизы в суде первой инстанции и апелляционной инстанции не заявлялось.

Суд апелляционной инстанции считает, что наряду с указанным заключением, вышеперечисленных обстоятельств, наличие  свободных мощностей необходимых истцу   также подтверждено следующими обстоятельствами.

Выдача технических условий на подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения также обусловлена наличием свободных мощностей, что предусмотрено Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 г. № 83. Данные Правила предусматривают возможность передачи технических условий другому лицу. В пункте 18 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения указано, что при смене правообладателя земельного участка, которому были выданы технические условия, новый правообладатель вправе воспользоваться этими техническими условиями, уведомив организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, о смене правообладателя.

Материалами дела подтверждено, что