Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2009 по делу n А53-12505/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-12505/2009

28 октября 2009 г.                                                                              15АП-8615/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель Кульгавая О.А. по доверенности №1 от 01.07.09г.; Шевченко О.С. по доверенности от 12.03.09г.

от заинтересованного лица: начальник юридического отдела Батурин С.В. по доверенности от 20.05.09г. №81.03-10/08014; главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок Хейгетова Н.И. по доверенности от 17.08.09г. №81.03-10

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №11 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 августа 2009 года по делу № А53-12505/2009

по заявлению ИП Куделина О.Н.

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №11 по Ростовской области

о признании незаконным решения

принятое в составе Мезиновой Э.П.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Куделин Олег Николаевич (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России №11 по Ростовской области (далее – налоговый орган, инспекция) №215 от 27.04.09г.

Решением суда от 18 августа 2009г. удовлетворены заявленные требования.

Межрайонная ИФНС России №11 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

Представители инспекции в судебном заседании поддержали доводы жалобы.

Представители предпринимателя доводы жалобы оспорили по основаниям, изложенным в отзыве, просили оставить решение суда без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе ЕНВД, за период с 01.01.2006 года по 30.06.2008 года, о чем составлен акт проверки от 27.02.2009 № 138.

По результатам проверки налоговым органом принято решение от 27.04.2009 № 215, которым предпринимателю предложено уплатить 230 499.48 рублей ЕСН, 5 652 804 рубля НДС, 683817 рублей НДФЛ соответствующие пени в общем размере 1117622.8 рублей и штраф, начисленный по п.1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налогов в общем размере 1 130 560.60 рублей, по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление деклараций в общем размере 162 990 рублей.

Наряду с применением общего режима налогообложения (оптовая торговля непродовольственными товарами со склада по адресу г. Батайск, ул. М.Горького, 152), предприниматель осуществлял торговлю непродовольственными товарами  в магазинах, расположенных по адресу г. Батайск, ул. Кирова, № 3 и №5.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.

В соответствии со статьей 346.29 Кодекса установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного налога, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога при осуществлении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В силу статьи 346.27 Кодекса площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - это площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Судом первой инстанции правильно установлены следующие обстоятельства.

В декабре 2006 года предпринимателем была произведена реконструкция магазина по адресу г. Батайск, ул. Кирова,3. В результате которой в магазине был установлен дверной проем, соединивший таким образом магазин по ул. Кирова, 3 и магазин по ул. Кирова 5. В связи с чем, площадь торгового зала увеличилась до 173.1.м. Данные изменения отражены в плане и экспликации к поэтажному плану строений, расположенных по адресу ул. Кирова, 3 и ул. Кирова, 5, представленных МП Бюро Технической инвентаризации г. Батайска 4.02.2009 № 84.

Вход в магазин по адресу ул. Кирова, 5 осуществлялся через магазин по ул. Кирова, 3.

Согласно заключению филиала ФГУП « Ростехинвентаризация» по Ростовской области от 8 июля 2009 года склад магазин № 118 литер 5 по ул. Кирова, 3 и склад магазин № 133 литер 4 по ул. Кирова, 5 хотя технически и юридически разделены на два самостоятельных объекта и расположены по разным адресам, фактически используются как один объект с единым целевым использованием, общим назначением, носит одно название – магазин « Антон», общая площадь торгового зала которого составила 173.1 кв.м.

Из технического паспорта и экспликации здания склада магазина «Антон», следует, что здание магазина состоит из двух торговых помещений площадью 14.23 кв.м. и 37.4 кв.м.

После реконструкции в капитальной перегородке торгового зала был образован сквозной проход, соединивший вышеназванные торговые помещения, которые имеют один вход, контрольно – кассовые машины, хотя и зарегистрированные на разные юридические адреса, но расположенные в торговом зале, обслуживающем покупателей разных «секций», не являются самостоятельными помещениями, которые можно расценивать как отдельный объект торговли.

Суд первой инстанции, оценив договоры аренды здания, данные технического паспорта, экспликации, пришел к правильному выводу, что целью их заключения является осуществление предпринимательской деятельности через один магазин.

Согласно п. 53 Правил пожарной безопасности (ППБ 01-03), утв. Приказом МЧС России от 18.06.2003 N 313 (далее - ППБ 01-03), п. 6.27 "Строительных норм и правил Российской Федерации. Пожарная безопасность зданий и сооружений" СНиП 21-01-97*, принятых и введенных в действие Постановлением Минстроя РФ от 13.02.1997 N 18-7 (далее - СНиП 21-01-97*) и п. 1.85* "Строительных норм и правил Российской Федерации. Общественные здания и сооружения" СНиП 2.08.02-89* в редакции Постановления Госстроя РФ от 23.06.2003 N 98 (далее - СНиП 2.08.02-89*), эвакуационным и аварийным выходом является выход, ведущий в соседнее помещение ( кроме помещения класса Ф5 категории А и Б) на том же этаже, обеспеченное выходами, указанными в а и б; выход в помещение без постоянных рабочих мест, предназначенного для обслуживания вышеуказанного помещения категории А и Б. К классу Ф5 определены производственные и складские здания, сооружения и помещения имеющие наличие постоянного контингента работающих.

Таким образом, вышеназванными нормами установлено общее правило организации эвакуационного выхода - непосредственно наружу, а не в соседнее помещение.

Метеорологические условия в магазинах должны соответствовать санитарным нормам. Торговые залы, бытовые помещения должны иметь отопление по действующим санитарным нормам независимо от того, является ли склад отапливаемым или неотапливаемым.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы налогоплательщика о том, что ККТ зарегистрированы по юридическому адресу каждого магазина, но находились в одном зале и обслуживали посетителей и одного и другого магазинов, поскольку помещение по адресу ул. Кирова, 5 не отапливалось и ККТ в нем замерзала и давала программный сбой, а проем, соединивший два магазина, является эвакуационным выходом. Объяснения предпринимателя, данные суду в ходе судебного разбирательства по обстоятельствам отсутствия ККТ в торговом зале магазина по ул. Кирова, 5, приняты судом первой инстанции в качестве косвенного доказательства невозможности использования торговой точки по данному адресу в качестве самостоятельного объекта - магазина.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налогоплательщик неправомерно применял налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход и неправильно указывал в налоговых декларациях две самостоятельные торговые точки.

Инспекция, установив неправомерное применение налогового режима в виде единого налога на вмененный доход доначислила от деятельности по реализации товаров в спорных помещениях НДС, ЕСН, НДФЛ.

Из статьи 221 НК РФ следует, что при исчислении базы, облагаемой НДФЛ, в соответствии с пунктом 2 статьи 210 НК РФ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ (индивидуальные предприниматели и адвокаты), признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Из положений статей 54, 209, 210, 221, 236 - 237 НК РФ следует, что определение сумм НДФЛ и ЕСН, подлежащих внесению налогоплательщиком в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах.

При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

Данный вывод сформулирован в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2004 N 668/04.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Руководствуясь приведенными положениями, суд обоснованно признал, что Инспекция в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ должна была определить суммы НДФЛ и ЕСН, подлежащие уплате в бюджет, исходя из данных о других аналогичных налогоплательщиках.

Из материалов проверки следует и судом установлено, что для расчета сумм НДФЛ и ЕСН, подлежащих внесению предпринимателем в бюджет, налоговым органом использована информация только о доходах предпринимателя.

Представители инспекции в суде апелляционной инстанции пояснили, что расходы по документам налогоплательщика были приняты.

Вместе с тем, не из  акта проверки, не из решения   инспекции невозможно установить какие именно расходы приняты, так как отсутствуют ссылки на товарные накладные, платежные документы, отражена итоговая сумма, при этом у налогового органа отсутствуют первичные документы, по которым приняты расходы.

Представители предпринимателя представили на обозрение судебных инстанций первичные документы в обоснование расходов в значительном количестве, указали, что  инспекцией для расчета документы в большей части не приняты, при этом установить какие документы приняты при доначислении налогов, не представляется возможным, так как расчет, приложение, какое-либо описание методики подсчета отсутствует.

При этом ссылаясь на невозможность установить размер понесенных предпринимателем расходов, Инспекция для расчета налоговых обязательств предпринимателя не использовала данные об иных аналогичных налогоплательщиках.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что в рассматриваемом случае примененный Инспекцией порядок исчисления налогов противоречит подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Таким образом, выводы Инспекции о неполной уплате предпринимателем налогов должны быть основаны на объективных и документально подтвержденных данных, с бесспорностью свидетельствующих о совершенном налогоплательщиком правонарушении.

В данном случае налоговый орган не доказал правильность произведенных им расчетов