Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2008 по делу n А32-30113/2005. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                               дело № А32-30113/2005-60/851

21 марта 2008г.                                                                                    № 15АП-1107/2008

Резолютивная часть постановления объявлена              17 марта 2008г.

Полный текст постановления изготовлен                      21 марта 2008г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: не явился, уведомлен надлежащим образом (уведомление № 19906, 19904)

от заинтересованного лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом (уведомление № 19905)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России          по г. Геленджику Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 декабря 2007г. по делу № А32-30113/2005-60/851

по заявлению индивидуального предпринимателя Андрамонова Игоря Васильевича

к заинтересованному лицу ИФНС России по г. Геленджику Краснодарского края

о признании недействительным решения от 29.07.2005г. № 13 в части и требования от 11.08.2005г. № 7458 в части

принятое в составе судьи Журавского О.А.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Андрамонов Игорь Васильевич (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края  с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику Краснодарского края (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 29.07.2005г. № 13 в части  доначисления 80 753 руб. - НДС, 27 185,12 руб. - пени, 16 150,70 руб. - штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ; 142 095,15 руб. - штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ, 55 316 руб. - НДФЛ,    17 286,61 руб. - пени, 711,90 руб. - штрафа по п. 1 ст. 119 НК РФ, 82 611,10 руб. - штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ, 11 063,20 руб. - штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, 54 929,72 руб. - ЕСН и требования № 7458 от 11.08.2005г. в части взыскания указанных сумм налога и пени (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования (т. 2, л.д. 4-5)).

Решением суда от 17 декабря 2007г. ходатайство предпринимателя об уточнении заявленных требований удовлетворено. Признано недействительным решение налоговой инспекции  от 29.07.2005г. № 13 в части доначисления 80 753 руб. - НДС, 27 192,12 руб. - пени, 16 150,70 руб. - штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ; 142 095,15 руб. - штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ, 55 316 руб. - НДФЛ, 80 753,5 руб. пени, 711,90 руб. - штрафа по п. 1 ст. 119 НК РФ, 82 611,10 руб. - штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ, 11 063,20 руб. - штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, 54 924,72 руб. -  ЕСН.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение  от 17 декабря 2007г. отменить, в удовлетворении заявления отказать.

По мнению подателя жалобы, вывод суда о том, что предприниматель находился на ЕНВД необоснован. Судом не учтено, что предприниматель осуществлял деятельность по приобретению канцелярских товаров и бижутерии для их дальнейшей перепродажи     ООО «Универмаг № 1», ООО «Дом торговли». Расчеты с покупателями осуществлялись в безналичной форме. Следовательно, продажа товара, осуществлялась предпринимателем  в 2002г., 2003 и 9 мес. 2004г. не является розничной торговлей в целях налогообложения в виде ЕНВД и соответственно, налоговой инспекцией  правомерно применена  общая система  налогообложения.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда оставить без изменения апелляционную жалобу без удовлетворения

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель налоговой  инспекции и предприниматель не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, заявили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей. Протокольным определением ходатайства удовлетворены.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей и сборов с 01.01.2002 по 31.12.2004.

По результатам проверки 24.06.2005г. составлен акт № 206 дсп (т. 1, л.д. 12-22).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений предпринимателя 29.07.2005г. принято решение № 13 о привлечении  предпринимателя к налоговой ответственности, в том числе по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 16 150,70 руб. за несвоевременную уплату НДС, в сумме 11 063,20 руб. за несвоевременную уплату НДФЛ; по п. 1 ст. 119 НК РФ в размере 711,90 руб. за непредставление декларации по НДФЛ; по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 142 095,15 руб. непредставление декларации по НДС, в размере 82 611,10 руб. за непредставление декларации по НДФЛ.

Указанным решением доначислено 80 753 руб. НДС,  27 185,12 руб. пени по НДС, 55 316 руб. НДФЛ, 17 286,61 руб. пени по НДФЛ, 54 929,72 руб. ЕСН, 195 руб. сбора на содержание милиции и 32,88 руб. пени по сбору на содержание милиции.

Предпринимателю требованием от 11.08.2005г. № 7458 предложено в срок до 21.08.2005г. уплатить в добровольном порядке суммы налога и пени доначисленные решением от 29.07.2005г., требованием от 29.07.2005г. № 12 предложено уплатить доначисленные суммы налоговых санкций (т. 2, л.д. 58-59).

Не согласившись с указанными решением  и требованием № 7458 в части, предприниматель обратился в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 31.07.98 № 148-ФЗ «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» в перечень видов деятельности, облагаемых единым налогом на вмененный доход, включена деятельность по розничной торговле, осуществляемой через магазин с численностью работающих до 30 человек, палатки, рынки, лотки, ларьки, торговые павильоны и другие места организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Действующим в спорный период законодательством о налогах и сборах (до 01.01.2003г.) не было определено понятие розничной торговли, в связи с чем, следует руководствоваться пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации, который предусматривает возможность применения норм Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Аналогичное определение розничной торговли дано и Государственным стандартом Российской Федерации Р51303-99 «Торговля. Термины и определения» (введенным в действие на территории Российской Федерации с 01.01.2000г.), который относит к розничной торговле торговлю товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, и включает в состав розничного товарооборота продажу товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров. Такая продажа может производиться как по безналичному, так и за наличный расчет.

Оптовая торговля определяется как торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 22.10.1997г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» обязал арбитражные суды при квалификации правоотношений участников спора исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса).

Из данных определений следует, что критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей применения законодательства о едином налоге на вмененный доход, является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров.

При этом законодательством о налогах и сборах не предусмотрена обязанность плательщика единого налога на вмененный доход при реализации товара через розничную сеть устанавливать цели приобретения и фактическое использование покупателями этих товаров в дальнейшем.

Названные правовые нормы, давая определение розничной торговле, не связывают такое определение с формой оплаты за проданный товар, а определяют розничную торговлю как сферу деятельности, при указанных условиях подпадающую под уплату единого налога на вмененный доход.

С 01.01.2003г. Федеральным законом от 24.07.2002г. № 104-ФЗ «О внесении изменений в дополнений в часть вторую НК РФ и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» введена в действие глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающая систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ в перечень видов деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, включена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно статье 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в названном Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В силу статьи 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Следовательно, продажа товаров по безналичному расчету, осуществляемая в 2003 и 2004 годах, не является розничной торговлей в целях налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в проверяемый период предприниматель представлял в налоговую инспекцию декларации по ЕНВД.

Налоговая инспекция не представила доказательств того, что по результатам камеральных проверок указанных деклараций в отношении предпринимателя принимались соответствующие решения о доначислении налогов по общей системе налогообложения.

Вместе с тем, налоговая инспекция неоднократно привлекала предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление декларации по ЕНВД за 1, 2 квартал 2003г. решениями от 21.07.2003г. № 170, от 25.09.2003г. № 585, за 4 квартал 2004г. решением от 21.06.2005г. №  6504 (т. 1, л.д. 105, 127, 129).

Кроме того, факт представления в спорный период предпринимателем деклараций по ЕНВД подтверждается приговором суда от 21.04.2006г. по делу № 1-132/06 (т.1, л.д. 58-59).

Основанием доначисления предпринимателю налогов по общей системе налогообложения послужил вывод налоговой инспекции о том, что предпринимателем осуществлялась деятельность по оптовой торговле канцелярским товарами и бижутерией.

Налоговая инспекция, обосновывая свои доначисления, ссылается на выписку  ОАО «Геленджик-банк» с расчетного счета предпринимателя  за период с 03.01.2002г по 31.12.2004г. а также договора с ООО «Универмаг» и ООО «Домторговли» (т. 1, л.д. 149-158).

Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы и оценены представленные в материалы дела доказательства, и сделан обоснованный вывод о том, что из представленной выписки банка о движении денежных средств по счету предпринимателя не  возможно установить, от кого  конкретно поступили денежные средства и на основе каких договорных отношений, тем более не следует, что денежные средства поступили от ООО «Универмаг» и ООО «Дом торговли». При этом указание в выписке банка денежных поступлений от иных не доказывает, что предприниматель реализовывал им что-либо оптом. Кроме того, от каких конкретно лиц и в связи с чем поступили на расчетный счет предпринимателя денежные средства, налоговая инспекция не проверила и доказательств суду не представила.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что из представленных в материалы дела договоров от 05.03.2003г. и от 30.01.2003г. с ООО «Универмаг» и № 14 с ООО «Дом торговли» следует, что они оформлены ненадлежащим образом, следовательно, не свидетельствуют о факте реализации мелким оптом указанным лицам товаров.

Встречных проверок ООО «Универмаг» и ООО «Дом торговли» по взаимоотношениям с предпринимателем налоговая инспекция не проводила.

В апелляционной жалобе налоговая инспекция не приводит конкретных доводов