Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2009 по делу n А32-26719/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-26719/2008

20 ноября 2009 г.                                                                                   15АП-3415/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от управления: представитель не явился (уведомление от 12.11.09г. № 85461);

от общества: Иванова О.В. (доверенность от 01.07.09г. № 115, до 24.06.12г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской республике

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04 марта 2009г. по делу № А32-26719/2008

по заявлению закрытого акционерного общества "Мобиком-Кавказ"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской республике

о признании незаконным и отмене постановления от 02.12.08г. № 1568-1/10

принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Мобиком-Кавказ" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской республике (далее – управление) о признании незаконным и отмене постановления от 02.12.08г. № 1568-1/10 о наложении штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг в 2007 году – 203161770 (двести три миллиона сто шестьдесят одна тысяча семьсот семьдесят) рублей 00 копеек за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ.

Решением суда от 04.03.09г. заявленные обществом требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что некоторые тарифные планы общества содержат дискриминационные условия в части исходящих вызовов других операторов сотовой связи региона нахождения. Предприятию, занимающему доминирующее положение, запрещено в соответствии с антимонопольным законодательством реализовывать один и тот же товар по разным ценам. Таким образом, на заседании управления состав правонарушения, выразившийся в злоупотреблении обществом доминирующим положением был полностью выявлен.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Управление своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещено надлежащим образом.

Представитель общества не возражал против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя управления.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя управления.

Представитель общества возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу. Заявил ходатайство о замене ЗАО «Мобиком-Кавказ» в порядке процессуального правопреемства на ОАО «Мегафон». В обоснование заявленного ходатайства представил свидетельство Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве от 01.07.09г. о внесении записи в ЕГРЮЛ, которым подтверждается что в ЕГРЮЛ внесена запись о реорганизации юридического лица в форме присоединения.

В связи с изложенным, на основании ст. 48 АПК РФ ходатайство о замене заявителя по делу удовлетворяется. Заявитель по делу: закрытое акционерное общество "Мобиком-Кавказ" заменяется судом на открытое акционерное общество «Мегафон».

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество, зарегистрировано за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации юридических лиц 1022301190317, осуществляет свою деятельность на основании Устава.

17.10.08 г. управление по результатам проверки антимонопольного законодательства вынесло Решение о признании общества виновным в нарушении антимонопольного законодательство; о выдаче обществу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства; о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В обоснование своего решения управление ссылается на следующее: установление хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг, различных цен (тарифов) на один и тот же товар без технологического, экономического и иного обоснования запрещены подпунктом 6 п. 1 ст. 10 Федерального Закона РФ № 135-ФЗ от 26.07.06г. «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) и влекут административную ответственность по статье 14.31 КоАП РФ; общество занимает доминирующее положение на рынке услуг связи в Карачаево-Черкесской Республике, где имеет долю в 44,5%; исходящие вызовы внутри домашней сети связи общества и исходящие звонки абонентам сетей других операторов связи являются одним и тем же товаром (услугой); общество в тарифном плане «Смешарики» на исходящие звонки внутри домашней сети связи установило цену - 1,5 рубля, а на исходящие звонки абонентам сетей связи других операторов связи установило цену 3,0 рубля. То есть, на один и тот же товар (услугу) общество установило различные цены. Аналогичное установление цен применялось обществом и в тарифном, плане «Домашний Плюс»; общество не имеет технологического, экономического и иного обоснования для установления различной цены на один и тот же товар (услугу связи).

Во исполнение вышеуказанного Решения управление:

- 17.10.08 г. вынесло Предписание № 28 о прекращении нарушения подпункта 6 п. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в экономически и технологически необоснованном установлении различных цен на один и тот же товар;

- 20.10.08 г. определением № 64 возбудило в отношении общества дело об административном правонарушении и провело административное расследование, по результатам которого составило протокол от 06.11.08 г. о совершении действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, выразившееся в экономически и технологически необоснованном установлении различных цен на один и тот же товар.

02.12.08 г. управление вынесло постановление о наложении штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки общества, от реализации услуг в 2007 году – 203 161 770 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ (л.д. 86-87 т. 1).

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Запрет, предусмотренный подпунктом 6 п. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ установлен для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров (услуг).

Судом первой инстанции правомерно отклонён довод управления о том, что общество занимает доминирующее положение на рынке услуг связи в Карачаево-Черкесской Республике, так как имеет долю на указанном рынке в размере 44, % по объему оказанных услуг по количеству обслуживаемых абонентов ввиду следующего.

В соответствии с подпунктом 1 п. 1 ст. 5 Закона РФ № 135-ФЗ «Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и при рассмотрении дела о нарушении административного законодательства, управление само определило, что доля общества на рынке услуг связи в Карачаево-Черкесской Республике не превышает пятьдесят процентов и, следовательно, общество не занимает доминирующее положение на вышеуказанном рынке.

В соответствии с подпунктом 2 п. 1 ст. 5 Закона № 135-ФЗ, возможно признание хозяйствующею субъекта, занимающим доминирующее положение на рынке товаров (услуг) даже в том случае, если его доля на рынке товара составляет менее чем пятьдесят процентов.

Но это возможно только путём проведения отдельной процедуры установления антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и при условии доказанности неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке либо исходя из критериев, характеризующих товарный рынок.

Как верно установлено судом первой инстанции, отдельную процедуру установления доминирующего положения общества при его доле, не превышающей пятьдесят процентов, управление не проводило (не исследовало и не доказывало неизменную или подтвержденную малозначительным изменениям долю общества на рынке услуг связи в Карачаево-Черкесской Республике).

Следовательно,  судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что деятельность общества не подпадает под запрет, установленный подпунктом 6 п. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ, и соответственно не может быть привлечено к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в связи с тем, что общество не занимает доминирующее положение на рынке услуг связи в Карачаево-Черкесской Республике.

Суд первой инстанции правильно установил, что при рассмотрении дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства и при рассмотрении дела о нарушении обществом административного законодательства управление не дало оценку тому факту, что одновременно с рассматриваемыми тарифными планами «Смешарики» и «Домашний Плюс» действовало три тарифных плана: «Мобильный», «Мобильный Бум» и «Единый».

На вышеуказанных тарифных планах была установлена одинаковая цена как на услугу связи в одной (домашней) сети связи, так и на услугу связи по соединению с абонентом в другой сети связи.

Таким образом, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что общество предусмотрело и обеспечило абонентам возможность выбора тарифных планов с одинаковой ценой как па услугу связи в одной (домашней) сети связи, так и на услугу связи по соединению с абонентом в другой сети связи.

Запрет на установление различных цен на один и тот же товар (услугу), предусмотренный подпунктом 6 п. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ действует только в случаях, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с п. 1 ст. 44 Федерального Закона № 126-ФЗ от 07.07.03г. «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ), на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Пунктом 2 ст. 44 Закона № 126-Ф3, «Правила оказания услуг связи» утверждаются Правительством Российской Федерации.

Правила оказания услуг подвижной связи, утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.05.05 г. № 328.

В соответствии с п. 33 вышеуказанных Правил, тарифы на услуги подвижной связи могут устанавливаться в виде тарифов (тарифных планов) на услуги подвижной связи или наборы услуг подвижной связи. Тарифным планом могут устанавливаться дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и нерабочим праздничным дням, а также по набору и объему оказываемых услуг подвижной связи.

Тем самым, Закон № 126-ФЗ посредством бланкетных норм права устанавливает возможность применения операторами связи дифференцированных тарифов (цен) на отдельные услуги подвижной связи.

Таким образом, запрет на установление различных цен на один и тот же товар (услугу), предусмотренный подпунктом 6 п. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ отсутствует в части применения операторами связи дифференцированных тарифов на одни и те же отдельные услуги связи, так как возможность последнего установлена федеральным законом.

Основные характерные признаки услуг связи определены в понятии «услуга связи», указанном в ст. 2 Закона № 135-ФЗ и которыми являются - прием, обработка, хранение, передача, доставка сообщений электросвязи или как это еще называйся специальным термином пропуск трафика.

В соответствии с Требованиями к порядку пропуска трафика, утвержденными Приказом Мининформсвязи РФ от 08.08.05 г. № 98, пропуск трафика при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи осуществляется в следующем порядке: Для услуги связи в одной (домашней) сети подвижной связи:

а) абонентская станция (абонентское устройство);

б) узлы связи одной сети подвижной связи;

в) абонентская станция (абонентское устройство):

2. Для услуги связи в сетях разных операторов связи;

а) абонентская станция (абонентское устройство);

б) узлы связи различных сетей подвижной связи функционирующие в пределах территории одною субъекта Российской Федерации;

в) абонентская станция (абонентское устройство);

То есть, в законодательстве закреплено различие основных характерных признаков услуг связи (пропуска трафика для услуги связи в одной (домашней) сети связи и для услуги связи по соединению с абонентом в другой сети связи.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что услуга связи в одной (домашней) сети связи и услуга