Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2009 по делу n А32-1586/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                дело № А32-1586/2008-12/28-2009-34/58

26 ноября 2009г.                                                                 № 15АП-9407/2009

Резолютивная часть постановления объявлена              24 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен                      26 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е. В.

судей Гиданкиной А.В., Гуденица Т. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии: от заявителя:

Масленников Н.И., представитель по доверенности от 26.06.2007г., удостоверение адвоката №717 от 01.04.2003г.

Ничик Г.Н., представитель по доверенности от 26.10.2009г.,

Шляхова А.В., представитель по доверенности от 05.06.2009г.,

от заинтересованного лица:

Тегина Е.А., представитель по доверенности от 28.04.2009г. №05-41/01083

Мужикова А.Н., представитель по доверенности от 23.11.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                                 ИФНС России № 2 по г. Краснодару

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края

от 20 августа 2009 г. по делу № А32-1586/2008-12/28

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Теплоэнергетк»

к заинтересованному лицу ИФНС России № 2 по г. Краснодару

о признании решения от 21.12.2007г. № 14-23/93 недействительным

принятое в составе  судьи Марчук Т.И.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью  «Теплоэнергетик» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края  с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России № 2 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 21.12.2007г. № 14-23/93 (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 11.08.2008 г., оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 24.10.2008 г., признано недействительным решение налоговой инспекции от 21.12.2007 г. № 14-23/93. Судебные акты мотивированы тем, что налоговой инспекцией не соблюдены требования ст. 101 НК РФ.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа          от 23.01.2009г. решение суда от 11.08.2008г., постановление апелляционного суда            от  24.10.2008 г.   отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию. При новом рассмотрении дела суду рекомендовано уточнить требования общества, дать правовую оценку обоснованности доначисления спорных налогов и процедуры проведения проверки  с учетом норм НК РФ.

При новом рассмотрении обществом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнены заявленные требования, общество просило признать недействительным решение от 21.12.2007г. № 14-23\93 в полном объеме (т.45, л.д.110).

Решением суда от 20.08.2009г.  ходатайство заявителя об уточнении заявленных требований удовлетворено. Решение налоговой инспекции от 21.12.2007г. № 14-23/93 в части доначисления НДС в сумме 9 442 738 руб., пени за просрочку уплаты НДС в сумме 3 085 512 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ  в  виде штрафа  в сумме 1 427 427руб., доначисления налога на прибыль  в общей сумме 10 514 831 руб., пени за просрочку уплаты в сумме 2 528 862 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 102 966 руб. признано недействительным. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Судебный акт мотивирован следующим. Доначисление налога на прибыль и отказ в применении налоговых вычетов по НДС необоснован ввиду того, что общество  представило суду первой инстанции документальные доказательства подтверждающие понесенные им затраты на приобретение товарно-материальных ценностей, а также получения и оприходования товара  от ООО «Фирма Строительные технологии», ООО «Югтехнострой», ООО «Акцент», ООО «Промснаб-Юг», ООО «Торговая компания», ООО «Теолайн», ООО «Атеми Трейд», ООО «Евротех», ООО «Тараз», ООО «АВИКС», ООО «Оникс». Вместе с тем,  суд первой инстанции указал, что оспариваемое решение налоговой инспекции было принято с нарушением положений ст. 101 НК РФ, так как общество было лишено возможности представить пояснения и возражения после окончания дополнительных мероприятий налогового контроля.

В  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция  с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда  от 20.08.2009г. о признании недействительным решения налоговой инспекции от 21.12.2007г. №  14-23/93 в части доначисления НДС в сумме 9 442 738 руб., пени за просрочку уплаты НДС в сумме 3 085 512 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ  в  виде штрафа  в сумме 1 427 427руб., доначисления налога на прибыль  в общей сумме 10 514 831 руб., пени за просрочку уплаты в сумме 2 528 862 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 102 966 руб. отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции дана ненадлежащая оценка  обстоятельствам дела, не в полном объеме исследованы доказательства, не приняты во внимание доводы инспекции о том, что НК РФ не предусматривает процедуру повторного вызова налогоплательщика для вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, включая результаты дополнительных мероприятий налогового контроля.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговой инспекции общество  просит отказать в её удовлетворении.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции                         от 20.08.2009г. в части отказа признать недействительным решение налоговой инспекции от 21.12.2007г.  № 14-23/93  в части доначисления НДФЛ в сумме 377 483 руб., и пени в общей сумме 7 344 руб. отменить и признать оспариваемое решение налоговой инспекции в указанной части  недействительным.

В  судебном заседании, состоявшемся 27.10.2009г. общество в порядке ст. 49 АПК РФ заявило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы (т.52, л.д.24). Представитель налоговой инспекции не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства. Суд апелляционной инстанции принял отказ общества от апелляционной жалобы и определением от 27.10.2009г. прекратил производство по апелляционной жалобе общества (т.52, л.д.47-48).

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, не возражали против применения ч.5 ст.268 АПК РФ.

Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе, просили решение суда от  20 августа 2009г. в части удовлетворения заявленных требований отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

Представители заявителя поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба налоговой инспекции не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех видов налогов и сборов за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г. и по  НДФЛ - с 01.01.2004г. по 31.03.2007г.

По результатам  проведения проверки налоговая инспекция 28.09.2007г. составила акт № 14-23/68 (т. 2, л.д. 95). Обществом 24.10.2007г. в налоговую инспекцию представлены  возражения на акт налоговой проверки (т. 2, л.д. 136-153). Материалы налоговой проверки 02.11.2007г.  рассмотрены с участием представителя налогоплательщика, о чем составлен протокол № 21-04-01/23 (т. 26, л.д. 56).

По результатам рассмотрения возражений и материалов выездной налоговой проверки 12.11.2007г. принято решение № 14-23/83 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 28, л.д. 209).

Заместителем начальника налоговой инспекции  21.12.2007г.  принято  решение       № 14-23/93 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений по пункту 1 статьи 122, статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 3 607 650 рублей штрафа. Указанным решением обществу начислены НДС, налог на прибыль, налог на имущество, НДФЛ, ЕСН в общей сумме       20 335 421 рубль и 5 712 929 рублей 19 копеек пени.

Не согласившись с указанным решением налоговой инспекции, общество обратилось в суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 21.12.2007г.            №  14-23/93 в части доначисления НДС в сумме 9 442 738 руб., пени за просрочку уплаты НДС в сумме 3 085 512 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ  в  виде штрафа  в сумме 1 427 427 руб., доначисления налога на прибыль  в общей сумме 10 514 831 руб., пени за просрочку уплаты в сумме 2 528 862 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 102 966 руб.

Довод налоговой инспекции о том, что Налоговый кодекс Российской Федерации не  предусматривает процедуру повторного вызова налогоплательщика для вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, включая результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, а также, что в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля  положение общества по сравнению с актом проверки улучшилось, подлежит отклонению в виду следующего.

Статьей 101 НК РФ определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

Федеральным законом от 27.07.2006г. № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» (далее - Федеральный закон             № 137-ФЗ) в статью 101 НК РФ внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007г.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ (в редакции Федерального закона      № 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 НК РФ) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Из этого следует, что участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Довод налоговой инспекции о том, что все материалы  проверки, полученные в ходе  дополнительных мероприятий налогового контроля  представлены либо самим обществом, либо составлены с его участием, был предметом исследования судом первой инстанции и ему дана надлежащая правовая  оценка.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции в решении руководителя налоговой инспекции от 12.11.2007г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля  не указано, что подлежат истребованию документы по 11 контрагентам общества  только у ООО «Теплоэнергетик». Кроме того, в оспариваемом решении  № 14-23/93 налоговая инспекция ссылается на сведения, полученные в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в частности на письмо банка «Первомайский» от 13.12.2007г. по контрагенту ООО «Авикс», также в оспариваемом решении налоговая инспекция ссылается  на протокол осмотра  ООО «Строительные технологии» от 29.11.2007г., письмо собственника помещения от 29.11.2007г., письмо о розыске директора от 29.11.2007г.,  по контрагенту «Торговая компания» также имеются ссылки на протокол осмотра от 29.11.2007г., письмо о розыске директора от 29.11.2007г.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности