Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2009 по делу n А32-1586/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и взаимосвязи с учётом положений ст. 71 АПК РФ, пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налоговой инспекции о том, что мероприятия дополнительного налогового контроля сводились лишь к истребованию документов от общества  и допросам руководителя и главного бухгалтера, в связи с чем, отсутствовала необходимость рассмотрения материалов проверки, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Кроме того, налоговая инспекция в апелляционной жалобе не оспаривает факт, что налогоплательщик не был приглашен на рассмотрение материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля,  а лишь обосновывает доводы об отсутствии необходимости повторного рассмотрения материалов.

Довод налоговой инспекции, изложенный  в апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции не принял во внимание факт приглашения    общества  для ознакомления  с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля (ходатайство ИФНС России № 2 по г. Краснодару о приобщении документов от 23.10.2008г. № 05-14/3252 (т. 44, л.д. 119)), подлежит отклонению по следующим основаниям.

К указанному ходатайству приложены следующие документы:

- копия информационного письма без номера и даты, о том, что общество приглашается  в налоговую инспекцию для получения решения о привлечении общества к налоговой ответственности № 14-23/93 (т. 44, л.д. 121).

- копия письма  без номера и даты о том, что в результате проведения дополнительных мероприятий не выявлены новые обстоятельства, свидетельствующие о нарушении действующего законодательства, а также что документы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, подтвердили ранее выявленные нарушения. С материалами проверки можно ознакомиться в налоговой инспекции (т. 44., л.д. 122). Данное письмо не содержит даты составления данного письма, а также даты либо периода времени, в течение которого, общество могло ознакомиться с материалами проверки.

- копия квитанции № 00373 почты об отправлении корреспонденции по реестру от 21.11.2007г. (т. 44, л.д. 123);

- копия списка почтовых отправлений  от 21.11.2007г. (т. 44, л.д. 124-126). Из указанного списка не следует, что отправителем  корреспонденции является налоговая инспекция, а получателем общество.

- список заказной корреспонденции поданной в почтамт (т. 44 л.д. 127-128). Данный список не содержит даты его составления, а также печати почтового отделения. В свзяи с чем, не представляется возможным установить дату отправления корреспонденции по данному списку.

Из представленного  налоговой инспекцией ответа ФГУП Почта России от 27.02.2009г. № 23.26.07-18/596 следует, что письма, согласно квитанции от 21.11.2007г.   № 00373 принимались, но установить  отправку и вручение  заказного  письма                      ООО «Теплоэнергетик» не представляется возможным. Вместе с тем, накладная на отправление РПО за 21.11.2007г. оформлена с нарушением почтовых правил, так как отсутствует  роспись оператора принявшего список по «форме 103» и календарный штемпель даты приема (т. 45, л.д. 98-100).

С учетом представленных  документов,  налоговая инспекция  утверждает, что к 21.11.2007г.  дополнительные мероприятия налогового контроля окончены  и приглашала общество для ознакомления с ними, но как указано выше  29.11.2007г. еще проводились осмотры помещений, о чем  составлены протоколы, на которые имеется ссылка в оспариваемом решении № 14-23/93.

Также необходимо отметить, что в самом решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 12.11.2007г. № 14-23/83 указано, что дополнительные мероприятия проводятся в срок  с 12.11.2007г. по 12.12.2007г. (т. 28, л.д. 209).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учётом положений ст. 71 АПК РФ, пришёл к выводу о том, что налоговая инспекция не доказала факт направления обществу приглашения для ознакомления  с материалами  дополнительных мероприятий налогового контроля, тем самым нарушила положения  пп. 1,2,4,6, ст. 101 НК РФ, что согласно п. 14 ст. 101 НК РФ является безусловным основанием для признания недействительным решения налоговой инспекции.

Налоговая инспекция отказала обществу в применении налоговых вычетов по НДС за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006, заявленных по счетам-фактурам ООО «Фирма Строительные технологии» ИНН 2310100496, ООО «Югтехнострой» ИНН 6165124175, ООО «Акцент» ИНН 6167081801, ООО «Промснаб-Юг» ИНН 61651246665, ООО «Торговая компания» ИНН 2310100471, ООО «Теолайн» ИНН 7705458522, ООО «Атеми Трейд» ИНН 7728258512, ООО «Евротех» ИНН 7728500273, ООО «Тараз» ИНН 2312064500, ООО «АВИКС» ИНН 2310084702, ООО «Оникс» ИНН 7709561640 и не приняла в качестве расходов затраты по хозяйственным операциям с указанными поставщиками.

В силу статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. По смыслу положений, предусмотренных статьями 169, 171 и 172 НК РФ, необходимыми условиями для применения налоговых вычетов являются: приобретение товаров в производственных целях либо для перепродажи; оприходование товаров (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета), а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур, в 2004 и 2005г. существенным условием для принятия налога к вычету – оплата сумм налога, при приобретении товара.

В силу статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно положениям главы 21 НК  РФ право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг), с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

В соответствии с главой 25 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, использованные в производственных целях, и работы (услуги) производственного характера, выполняемые сторонними организациями, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктами 1 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц. Таким образом, перечисленные требования к первичным документам касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за товар (работы, услуги), на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

Суд первой инстанции выполнил требования ст. 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал обстоятельства по делу, оценил представленные в дело доказательства и доводы участвующих в деле лиц, правильно применил нормы ст. 169, 171, 172 и 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», учел разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», и сделал правильный вывод о том, что доначисление налога на добавленную стоимость, в связи с непринятием налоговых вычетов и доначисление налога на прибыль из-за уменьшения обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму понесенных по сделкам с  ООО «Югтехнострой» ИНН 6165124175, ООО «Акцент» ИНН 6167081801, ООО «Промснаб-Юг» ИНН 61651246665, ООО «Теолайн» ИНН 7705458522,  ООО «Евротех» ИНН 7728500273, ООО «Тараз» ИНН 2312064500  расходов незаконно, так как общество доказало факт приобретения оплаты и последующей реализации.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции,  исследовав и оценив в порядке ст. 71 АПК РФ, представленные в дело доказательства  по поставщикам  ООО «Фирма Строительные технологии» ИНН 2310100496, ООО «Торговая компания» ИНН 2310100471, ООО «Атеми Трейд» ИНН 7728258512,  ООО «АВИКС» ИНН 2310084702, ООО «Оникс» ИНН 7709561640 пришел к выводу о том, что восстановление  к уплате НДС и налога на прибыль правомерно по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела следует, что ООО «АВИКС» было зарегистрировано 01.07.2003г. Учредителем и директором общества (по сведениям,содержащимся в ЕГРЮЛ) является Аверина Оксана Викторовна (место регистрации г.Геленджик, деревня Адербиевка, ул. Заречная, 26) (т. 27, л.д. 94). По сведениям, полученным из ЗАО Банк «Первомайский» право подписи оформлено на имя Беловой Ольги Николаевны, полномочия которой документально не подтверждено.

В отношении ООО «АВИКС» от ОРЧ (по линии борьбы с налоговыми преступлениями) поступила информация (т. 30, л.д.  90-118, т. 35, л.д.3 4-47), что в отношении Беловой О.Н. возбужденно уголовное дело. В ходе её допроса было выявлено, что директором общества она стала под руководством неустановленного лица и на момент создания организации осознавала, что общество создается без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, с целью уклонения от уплаты налогов.

По заявленному юридическому адресу: ул. Красная, 104 в г. Краснодаре             ООО «АВИКС» не находится, что подтверждается протоколом осмотра от 29.11.2007г.    № 003234. В ОРЧ № 2 ГУВД Краснодарского края направлено письмо от 29.11.2007г.      № 14-10/03442 о розыске Авериной О.В.

С момента регистрации данное общество представило в ИФНС России № 2 по        г. Краснодару отчетность за 9 месяцев 2003 года и за 2003 год «нулевые» декларации по НДС и налогу на прибыль организаций. В декларациях по ЕСН и расчетах на обязательное пенсионное страхование фонд оплаты труда и численность работников не заявлялись. С 1 квартала 2004 года отчетность в ИФНС № 2 по г. Краснодару ООО «АВИКС» не представлялась, в бюджет налоги не уплачивались.

ООО «АВИКС» имело два расчетных счета в ЗАО АБ «Первомайский» (счет открыт 28.08.2003г., закрыт 14.04.2004г.) и в ЗАО «Стройбанк» (счет открыт 22.01.2004, закрыт 19.08.2004г.). По сведениям, полученным из Банка «Первомайский» (письмо от 13.12.07 № 8108) на расчетный счет данного общества поступило за период с 13.01.2004г. по 09.04.2004г. 674,2 тыс. руб., из них снято наличными 137, 1 тыс. руб. по паспорту Шадриной Е.Ю. серия 0303 № 649233, выдан УВД г. Ейска от 13.11.02 и по паспорту Федотовой Н.Б. серия 03 05 № 343486, выдан УВД Западного округа г. Краснодара от 26.01.2004г. (т. 30, л.д. 104-119).

Кроме того, из представленной выписки  о движении денежных средств по счету ООО «АВИКС» следует, что за указанный  выше период денежные средства от ООО «Теплоэнергетик»  не поступали. В связи с чем, вывод суда о том, что общество оплатило товар, отраженный в книге покупок, не обоснован.

На выставленное в адрес ООО «Теплоэнергетик» требование о предоставлении первичных документов по взаимоотношениям с ООО «АВИКС» таковые представлены не были со ссылкой в письме № 270 от 30.11.07 на то обстоятельство, что все первичные документы были изъяты, а их копий ему не оставлено.

В рамках дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля на основании решение № 14-23/83 от 12.11.07 были проведены допросы свидетелей: руководителя ООО «Теплоэнергетик» Ничик В.М. и главного бухгалтера ООО «Теплоэнергетик» Шляховой А.В. Из протоколов их допросов от 12.12.07 следует, что ни Ничик В.М. ни Шляхова А.В. с руководителями ООО «АВИКС» знакомы не были, кто подписывал документы со стороны вышеназванной организации они не знают,  документов, подтверждающих личность лица, с кем заключались финансово-хозяйственные договоры, в отношении вышеназванной организации они не проверяли.

Суд первой инстанции необоснованно указал, что факты получения от ООО «АВИКС» товаров, его оплата и оприходование на склад ООО «Теплоэнергетик», последующая его продажа нашли свое подтверждение представленными обществом приходными и расходными накладными (т. 47, л.д. 27-38, т. 48 л.д. 89 – 103), так как  в томе 47 на указанных страницах представлены копии документов полученных налоговой инспекцией в ходе проведения проверки, а именно запрос о предоставлении информации, выписка из ЕГРЮЛ, требование о предоставлении документов, и документы представленные банком. В томе 48 на указанных страницах представлены копии