Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2009 по делу n А53-11471/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

печать», «Чикаго», «Запретная зона», «Судьба воровская», «Царь-батюшка») является истец.

В материалах дела отсутствуют доказательства правомерности приобретения и распространения ответчиком копии компакт-диска с произведениями, правообладателем которых является ООО «Классик Партнер», также отсутствуют доказательства заключения между истцом и ответчиком договора на распространение спорных произведений.

В апелляционной жалобе  ООО «Музыкальный магазин» ссылается на договор поставки № 01/07/06-01 и накладную № 1 от 16.06.2008 г. как на доказательство правомерности   приобретения реализуемых им дисков. Однако, указанная накладная и договор   отсутствует в материалах дела, а  договор поставки № 18 от 01.06.2008 г., который имеется в материалах дела, не свидетельствует о легитимности  порядка и источника приобретения реализуемых дисков И. Кучина, поскольку ответчиком  не представлено  доказательств приобретения им диска у лица, являющегося  правообладателем,  доказательств предоставления ему соответствующим лицом прав на использование фонограмм И. Кучина, вошедших в альбомы «Хрустальная ваза», «Из лагерной лирики», «Крестовая печать», «Чикаго», «Запретная зона», «Судьба воровская», «Царь-батюшка».

Кроме того, тот факт, что ответчик приобрел контрафактные носители, а не изготовил их, не является основанием для освобождения его от ответственности за нарушение исключительного права. Ответственность возлагается на нарушителя права. В рассматриваемой ситуации нарушение выразилось в распространении фонограмм вышеуказанных произведений без согласия правообладателя путем продажи экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на оптическом носителе (компактном диске). Истец не ограничен в своем праве обращаться в суд с требованием о защите к любому нарушителю исключительного права на указанные фонограммы, а не только к изготовителю контрафактных экземпляров.

Таким образом, указание  в жалобе, что судом не были рассмотрены в качестве доказательств представленные ответчиком в качестве доказательства отсутствия нарушения авторских и смежных прав и соблюдения законности при продаже МРЗ диска Ивана Кучина закупочные документы и договоры с поставщиками на лицензионную продукцию, не имеет правового основания.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика о недоказанности факта приобретения контрафактного диска в принадлежащем ООО «Музыкальный магазин» магазине ввиду недоказанности приобретения именно спорного диска по кассовому чеку от 06.04.2009г.

Частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются  письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Судом апелляционной инстанции в судебном заседании был дважды просмотрен видеоролик,  записанный на компакт-диск, на котором зафиксирован факт  покупки спорного диска в магазине ответчика.

Приобщенный к материалам дела компакт-диск с видеозаписью при просмотре с использованием стоп-кадра и компьютерном увеличении изображения позволяет с достоверностью установить, что кассовый чек от 06.04.2009г. выдан представителю истца при приобретении диска под наименованием «MP3 Collection Иван Кучин». При этом видеозапись позволяет установить  реквизиты кассового чека, выданного при приобретении диска, которые  совпадают с реквизитами, содержащимися  в представленной истцом копии кассового чека,  имеют сведения о продавце - ООО «Музыкальный магазин», его ИНН 6167098315.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика  не отрицал, что данный кассовый чек  выдан в магазине «Мьюзик Стар», расположенном по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр. М. Нагибина, 32/2, принадлежащем ответчику, но указал, что  из чека не усматривается, что реализован был именно спорный диск, который  мог быть принесен истцом и не тождественен  продаваемым в магазине ответчика дискам.

Из просмотренной  судом  видеозаписи покупки диска видно, что в ходе проведения съемки оператор  взял спорный диск («MP3 Collection Иван Кучин») с полки магазина и направился с ним к кассе, где передал его кассиру, который выдал  кассовый чек. Оператором приближен объектив к чеку, что позволяет  судить о его идентичности с представленным в материалы дела истцом кассовым чеком от 06.04.2009 г.

В силу статьи 493 Гражданского кодекса РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

То есть, кассовый чек является достаточным доказательством заключения договора розничной купли-продажи.

Поскольку покупка диска оформлена в соответствии с требованиями статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, приобщенный к материалам дела кассовый чек является допустимым доказательством, подтверждающим факт розничной купли-продажи диска в магазине ответчика.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку идентичность носителя была обоснована истцом кассовым чеком, а также видеозаписью его приобретения, бремя доказывания отсутствия такой идентичности лежит на ответчике. Однако, ООО «Музыкальный магазин» не представило суду иных  CD дисков, в отношении которых предположительно мог быть выписан указанный товарный чек, не отрицала продажу  в своем магазине  дисков с идентичным наименованием и обозначенным на упаковке содержанием, не представило доказательств реализации таких компактных дисков с соблюдением исключительного права истца либо иного лица, получившего легальную возможность распоряжаться таким правом.

Согласно части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В апелляционной жалобе ответчик  указал, что имеющаяся в материалах дела видеозапись произведенной покупки диска не является достаточным и бесспорным доказательством, поскольку  произведена с нарушением статьи 6 ФЗ № 144 от 12.08.1995 г., которая содержит прямой запрет на проведение закупки  с использованием специальных и иных технических средств, предназначенных  для негласного получения информации неуполномоченными на  то данным законом  физическими и юридическими лицами. Данный довод  ООО «Музыкальный магазин» несостоятелен ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации аудиозаписи и видеозаписи допускаются в качестве доказательств. Часть 2 статьи 89 АПК РФ устанавливает, что к доказательствам в виде иных документов и материалов относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на нарушение которого ссылается ответчик, призван регулировать отношения в иной сфере – в сфере деятельности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, к которым истец не относится.

Кроме того, видеозапись исследовалась судом апелляционной инстанции в судебном заседании, с участием представителей обеих сторон. Заявления о фальсификации в порядке  в порядке ст. 161 АПК РФ ответчиком не сделано. Это означает, что ответчик не сомневается, что представленная запись сделана в его магазине.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что осуществление видеосъемки при фиксации факта распространения контрафактной продукции является соразмерным и допустимым способом самозащиты и отвечает признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств. Суд первой инстанции, оценив достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности, пришел к правильному выводу о доказанности   факта совершения ООО «Музыкальный магазин» действий, нарушающих  авторские имущественные права ООО «Классик Партнер».

Согласно статье 1311 Кодекса в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Таким образом, действующее законодательство предоставляет истцу право требовать выплаты компенсации в пределах, установленных ст. 1311 ГК РФ, за каждый случай незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, исходя из минимального размера компенсации - 10 000 рублей, о чем также свидетельствует сложившаяся судебная практика (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.01.2007 г. № Ф08-6383/06, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.08.2007 г. № Ф08-4982/07, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.09.2009 г. по делу № А32-18961/2008-53/266).

Избрание способа защиты осуществляется правообладателем самостоятельно на основе собственных соображений о наибольшей эффективности и целесообразности того или иного способа защиты применительно к допущенному правонарушению.

В соответствии  с  п.43.3. постановления Пленума Верховного Суда РФ  № 5,  Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 г. «О  некоторых вопросах,  возникших  в связи с  введением в действие части  четвертой  Гражданского кодекса  Российской Федерации», рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Поскольку, контрафактный диск И. Кучина, приобретенный у ответчика, содержит большое количество фонограмм, права на использование которых принадлежат истцу, последним была заявлена ко взысканию сумма компенсации в размере 70 000 рублей, исходя из минимального размера компенсации (10 000 рублей) за незаконное использование фонограмм, вошедших в каждый из семи альбомов И. Кучина («Хрустальная ваза», «Из лагерной лирики», «Крестовая печать», «Чикаго», «Запретная зона», «Судьба воровская», «Царь батюшка»), содержащихся на контрафактном диске, приобретенном у ООО «Музыкальный магазин». Следовательно, у суда не было оснований для снижения заявленной  истцом суммы  компенсации, иначе, подлежит взысканию  сумма компенсации ниже низсшего предела.

При таких обстоятельствах, размер компенсации за неправомерное использование объекта авторских прав надлежит увеличить до 70 000 рублей.

Таким образом,  апелляционная жалоба ООО «Классик Партнер» подлежит удовлетворению,  решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2009 года по делу № А53-11471/2009 подлежит изменению  в части   взыскиваемой с ответчика суммы компенсации за  нарушение авторских прав.

В удовлетворении апелляционной жалобы ООО «Музыкальный магазин» надлежит отказать.

Расходы по государственной пошлине за обращение с апелляционной жалобой относятся на ответчика в порядке и размерах, установленных ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО «Классик Партнер» за подачу иска оплатило государственную пошлину в размере 2600 руб. платежным поручением № 38 от 18.05.2009 г., за подачу апелляционной жалобы ООО «Классик Партнер» в лице представителя  ООО «Югправо» уплатило 1000 руб.

ООО «Музыкальный магазин» при подаче апелляционной жалобы  уплатило  государственную пошлину в размере 1000 рублей  по платежному поручению  № 155 от 15.09.2009 г.

Согласно ст.110 АПК РФ  судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, уплаченная истцом сумма государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы в