Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n А53-18740/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

объемы подлежащих выполнению изыскательских работ в рамках проекта по объекту: «Строительство внешних сетей и сооружений инженерного оборудования водоснабжения и водоотведения, газоснабжения застройки Северного жилого массива (микрорайоны III, IV) города Таганрога Ростовской области».

Кроме того, работы по реализации проекта, задание на проектирование которого согласовано Главой администрации города Таганрога и утверждено заместителем министра территориального развития, архитектуры и градостроительства Ростовской области, являются предметом муниципального контракта № 35, заключенного 23 октября 2007 года между ООО ИТЦ "Монолит" (подрядчик) и Управлением капитального строительства города Таганрога (заказчик) по результатам аукциона, оформленным протоколом № 81-61ОМ/ПоАук от 11 октября 2007 года.

В целях исполнения муниципального контракта истец в соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации привлек к исполнению своих обязательств ответчика, подписав с ним договор № 80, из которого не следует, что ответчик как генеральный подрядчик привлек истца как субподрядчика для выполнения всего объема работ по муниципальному контракту.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно счел, что ООО «Донской институт науки и проектирования "Донпроект"», не было осведомлено о содержании конкурсной документации, включающей и техническую часть задания, поскольку осведомленность о содержании аукционной документации, на основании которой был определен предмет муниципального контракта между муниципальным заказчиком и генеральным подрядчиком, не свидетельствует о согласовании генеральным подрядчиком (истцом) и субподрядчиком (ответчиком) той части работ по муниципальному контракту, которая вошла в предмет договора субподряда.

Акт выбора трасс, а равно утвержденное истцом техническое задание на производство инженерно-геологических изысканий, не свидетельствует о согласовании предмета договора № 80, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства волеизъявления ответчика на его согласование каким-либо из способов, предусмотренных действующим законодательством для выражения воли субъекта на заключение договора.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при заключении договора сторонами не было согласовано условие о предмете с той степенью определенности, которая позволяет признать его заключенным, в связи с чем требование ООО ИТЦ "Монолит" о расторжении договора № 80 от 16.11.2007г. удовлетворению не подлежит.

Отказывая в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика 1 млн. руб. – аванса, перечисленного в исполнение договора № 80 от 16.11.2007, суд первой инстанции правомерно руководствовался обстоятельствами, установленными вступившим в законную силу постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2009 по делу № А53-25781/2008 между теми же лицами, которые в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат доказыванию вновь.

Указанным выше постановлением, являющимся преюдициальным для настоящего спора, установлен факт выполнения ООО «Донской институт науки и проектирования «Донпроект» и передачи ООО ИТЦ «Монолит» отчета об инженерно-геологических изысканиях по накладной от 20.06.2008 № 2007.80. В ходе рассмотрения дела № А53-25781/2008 ООО ИТЦ "Монолит" факт получения от подрядчика отчета подтвердило; возражений, направленных на оспаривание относимости указанных в отчете работ к договору № 80 от 16.11.2007 не заявило. Заявленная в ходе рассмотрения настоящего дела позиция истца об отсутствии доказательств, подтверждающих факт передачи отчета ответчика, не является достаточным основанием для пересмотра выводов, содержащихся во вступившем в законную силу судебном акте по другому делу. Суд первой инстанции обоснованно указал на преюдициальное значение установленных по ранее рассмотренному делу с участием тех же сторон обстоятельств, в частности, по вопросу изготовления и передачи отчета заказчику.

При этом, ООО ИТЦ "Монолит" не возвратило подрядчику, переданную последним по накладной № 2007.80 от 20.06.2008 изыскательскую документацию, в связи с чем у суда первой инстанции имелись основания для вывода о том, что представленный истцом отчет об инженерно-геологических изысканиях является результатом переработки и копирования отчета института, переданного обществу 20.06.2008г. в трех экземплярах по накладной № 2007.80, о чем свидетельствует, в частности, то обстоятельство, что координаты всех скважин полностью совпадают с координатами скважин, указанных в отчете института.

Утверждение истца о том, что изыскания выполнены ООО ИТЦ «Монолит» с привлечением другой организации, а часть работ выполнено заказчиком самостоятельно, правомерно отклонено судом первой инстанции в связи с отсутствием в лицензии ООО ИТЦ "Монолит" прав выполнять основные работы - проходку горных выработок (скважин) и лабораторные исследования грунтов. Более того, лицензия истца, в которой отсутствуют эти виды работ ввиду отсутствия у общества буровых установок и лаборатории для исследования грунтов, выдана 31.07.2008 г., в то время как в отчете об инженерно-геологических изысканиях истец указывает на то, что работы выполнялись в январе-марте 2008 г.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работы по договору № 80 от 16.11.2007 ответчиком фактически были выполнены, результат передан заказчику, в связи с чем оснований для взыскания с него перечисленного и освоенного аванса не имеется.

В отношении требования о взыскании пени в связи с нарушением сроков выполнения работ суд апелляционной инстанции отмечает, что, как было установлено выше, отчет об инженерно-геологических изысканиях передан по накладной № 2007.80 от 20.06.2008, то есть в установленный дополнительным соглашением срок (до 30.07.2008), а причиной нарушения срока выполнения инженерно-геодезических работ послужило нарушение ООО ИТЦ "Монолит" обязательств, установленных пунктами 1.3 и 3.3.1 договора № 80 от 16.11.2007 и требований статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым заказчик обязан передать подрядчику задание на выполнение инженерно-геологических и инженерно-геодезических испытаний. Данные нарушения заказчика являются существенными нарушениями принятых на себя обязательств и в силу пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации свидетельствуют о просрочке кредитора, в связи с чем оснований для удовлетворения требования о взыскании пени не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на ООО ИТЦ "Монолит".

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2009 по делу № А53-18740/2008 оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                                 Н.И. Корнева

Судьи                                                                                                                   М.Г. Величко

И.В. Пономарева