Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2009 по делу n А32-4734/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-4734/2009

01 декабря 2009 г.                                                                              15АП-9024/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Корневой Н.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ереминой О.А.

при участии:

от истца – представитель Погуляйченко А.А. по доверенности № 2-4/31 от 30.01.2009, паспорт 45 02 № 374616 выдан 23.04.2002 код подразделения 772-044; представитель Филичева И.Р. по доверенности № 2-4/171 от 07.09.2009, паспорт 60 03 № 660029 выдан 08.02.2003 код подразделения 612-072;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Мурадин" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.08.2009 по делу № А32-4734/2009

по иску ЗАО "Тандер"

к ответчику ООО "Мурадин"

о расторжении договора и взыскании 43681343 руб. 75 коп.

принятое в составе судьи Огилец А.А.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Тандер» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мурадин» о расторжении договора, взыскании неотработанного аванса в размере 41085000 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 3272872 руб. 88 коп. (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 1 л.д. 128).

Решением от 04.08.2009 иск удовлетворен частично, контракт № 079/ГП от 15.05.2007 расторгнут, с ответчика в пользу истца взыскано 41085000 рублей неотработанного аванса, 1323076 руб. 27 коп. процентов.

Решение мотивировано тем, что ответчиком допущено нарушение сроков выполнения работ. В связи с существенным нарушением условий контракта подрядчиком, контракт расторгнут. Поскольку получив аванс ответчик к выполнению работ не приступил, требование о взыскании неотработанного аванса удовлетворено. К ответчику применена ответственность в виде взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.02.2009 по 22.06.2009.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что сторонами не согласованы существенные условия договора, необходимая документация на строительство объекта истцом не передана. Техническое задание на строительство объекта заказчиком не выдано, проектная документация отсутствует. Строительная площадка подрядчику не предоставлена, в связи с чем, по мнению заявителя, срок выполнения работ не наступил.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО «Мурадин» не явился. Обществом заявлено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможность явки представителя.

В судебном заседании представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании апелляционной инстанции 24.11.2009 с учетом ходатайства ответчика был объявлен перерыв до 27.11.2009 до 14 час. 45 мин.

Информация о перерыве размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, ответчику направлено по факсимильной связи с направлено сообщение о перерыве.

После перерыва заседание продолжено без участия представителя ответчика.

Ходатайство ответчика об отложении судебного заседания судом отклонено ввиду следующего.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

ООО «Мурадин» о назначении судебного заседания на 24.11.2009 извещено надлежащим образом.

Невозможность участия в судебном заседании одного представителя организации не препятствует направлению в суд другого представителя. Ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы не обосновано необходимостью представления суду апелляционной инстанции каких-либо дополнительных доказательств, в связи с чем ходатайство отклонено.

Кроме того, в судебном заседании апелляционной инстанции истцом представлены определения Арбитражного суда Краснодарского края и копии протоколов судебных заседаний, свидетельствующие о том, что представитель ООО «Мурадин» Бесфамильный А.А.участвовал в судебных заседаниях 20.11,2009 и 16.11.2009, в связи с чем ссылка заявителя в ходатайстве на то, что указанный представитель находится в отпуске, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 15.05.2007 между сторонами заключен контракт № 079/ГП на строительство объекта – супермаркет «Вохонский» по Б. Железнодорожному проезду, 23 в г. Павловский пасад (т. 1 л.д. 10 – 31), согласно которому ЗАО «Тандер» (заказчик) поручает, а ООО «Мурадин» (генподрядчик) принимает на себя обязательство по строительству объекта и выполнить все работы по объекту собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций на условиях и в сроки, оговоренных положениями настоящего контракта, в соответствии с проектной документацией, нормами СНиП и сдать готовый строительством объект заказчику в гарантийную эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 4.1.1 контракта аванс на начало работ выплачивается заказчиком генподрядчику в размере 30 % от стоимости контракта, что составляет 41085000 рублей, в том числе НДС, необходимых для начала производства работ в первые два месяца и приобретения материалов, согласно графику производства работ и сроков поставки. Аванс выплачивается в течении 10 календарных дней с даты заключения контракта.

Общий срок выполнения работ определен сторонами в пункте 5.1 контракта и составляет 5 календарных месяцев с даты передачи по акту генподрядчику строительной площадки. Дата такого события является датой начала работ.

В пункте 7.1 контракта заказчик обязался передать генподрядчику строительную площадку по акту и проектную документацию по акту в течение 15 дней с даты подписания контракта.

Во исполнение названного контракта, заказчик платежным поручением № 88036 от 22.05.2007 (т. 1 л.д. 32) перечислил генподрядчику аванс в размере 41085000 рублей.

В связи с неисполнением обязательств по контракту и нарушением срока выполнения работ, ЗАО «Тандер» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

При оценке правомерности заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что спорные правоотношения сторон регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде (§ 3 главы 37 Кодекса).

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (статья 746 Кодекса).

Доказательств выполнения работ по спорному контракту не представлено.

В пункте 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

В материалах дела имеется эскизный проект,  выполненный ООО «Мурадин» (т. 1 л.д. 102 – 118) в соответствии с заданием на проектирование, утвержденным заказчиком, строительными нормами и правилами.

По акту  о приемке выполненных работ за сентябрь 2007 года № 1 от 28.09.2007 (т. 1 л.д. 38) генподрядчик выполнил, а заказчик принял работы по сносу строений на земельном участке, предназначенном для строительства объекта.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Названные выше документы свидетельствуют о том, что генподрядчиком проведены работы по выполнению эскизного проекта объекта. Эскизный проект подготовлен в рамках исполнения иного контракта № 077/ГП от 11.05.2007, которым предусматривалась обязанность ООО «Мурадин» подготовить проектную документацию и получение положительного заключения экспертизы проекта. Доказательств выполнения в полном объеме принятой на себя обязанности не представлено, однако, как следует из текста эскизного проекта, задание на проектирование утверждено заказчиком.

Следовательно, проектная документация по спорному объекту не подготовлена самим генподрядчиком по его вине, в связи с чем ссылка заявителя жалобы на то, что генподрядчиком не исполнена обязанность по передаче проектной документации признается несостоятельной.

В то же время согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 5 информационного письма от 21.10.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

Предмет договора, как следует из статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, является существенным условием договора, при отсутствии которого он считается незаключенным. В соответствии со статьей 743 Кодекса техническая документация определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора.

Указанные выше обстоятельства не позволяют сделать вывод о том, что у сторон возникали разногласия по предмету договора, и они сочли возможным приступить к его исполнению. Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать договор незаключенным в связи с отсутствием технической документации.

В пункте 1 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 названной статьи).

Согласно акту о приемке выполненных работ № 1 от 29.09.2007 генподрядчиком произведен снос строений на строительной площадке, что свидетельствует об исполнении заказчиком обязанности по предоставлению земельного участка для строительства. С учетом того, что акт датирован 29.09.2007, срок выполнения работ следует исчислять с данной даты.

При таких условиях суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о существенном нарушении генподрядчиком условий контракта и невыполнении работ в установленный срок, что является основанием для расторжения контракта.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с момента направления генподрядчику соглашения о расторжении контракта и с учетом срока на его рассмотрение, то есть с 10.09.2008 по день рассмотрения спора в суде – 22.06.2009.

В соответствии со статьей 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора (пункт 3 названной статьи).

Вместе с тем, соглашение о расторжении контракта было направлено генподрядчику и получено им 10.09.2008. Соглашение о расторжении договоров со стороны ООО «Мурадин» не подписано, общество заявило возражения по условиям соглашения, в последующем условия соглашения сторонами не урегулированы.

Отказ от договора в порядке статей 715 и 717 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчиком не заявлялся, то есть контракт является действующим. В связи с этим истцом было заявлено о расторжении договора в судебном порядке.

 Статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена ответственность за неисполнение денежного обязательства.

Между тем, исходя из положений статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации до принятия