Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2009 по делу n А53-8261/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-8261/2009

02 декабря 2009 г.                                                                              15АП-8633/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ю.И. Барановой, М.Г. Величко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К": Сергиенко Виктория Константиновна, паспорт, по доверенности № 315 от 19 мая 2009 года

от Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области: Фролова Татьяна Дмитриевна, паспорт, по доверенности № МС-01/1720 от 22 октября 2008 года

от государственного унитарного предприятия Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик": не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 12 августа 2009 года по делу № А53-8261/2009

по иску Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К"

при участии третьих лиц государственного унитарного предприятия Ростовской области "Ростовоблстройзаказчик"

о взыскании пени в размере 1 941 706 рублей,

принятое в составе судьи Шиловой В.Д.

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства и жилищного хозяйства Ростовской области (далее – Министерство, государственный заказчик, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма Чернявский и К" (далее – общество, подрядчик, ответчик) о взыскании пени в сумме 1 941 706 руб. за нарушение сроков выполнения обязательств по государственному контракту № 4/07-ГК от 05.02.2007г. за период с 01.09.2008г. по 20.04.2009г.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное унитарное предприятие Ростовской области «Ростовоблстройзаказчик» (далее – предприятие, заказчик, третье лицо).

Решением суда от 12 августа 2009 года иск удовлетворен частично. С общества в пользу министерства взыскана пеня в размере 468 637 руб. 84 коп, в остальной части в иске отказано. Распределены расходы по государственной пошлине. Суд установил объем некачественно выполненных работ за период с 5 сентября 2008 года по 29 декабря 2008 года и на стоимость некачественно выполненных работ начислил неустойку, предусмотренную пунктом 6.1 государственного контракта. Доводы ответчика о том, что истцом несвоевременно представлены разрешительные документы на производство работ (разрешение на строительство, разрешение на производство работ по сохранению объекта культурного наследия, оформленный отвод земельного участка для производства работ), что повлияло на сроки выполнения работ, судом во внимание не принят, поскольку указанные обстоятельства имели бы значение для выполнения работ и соблюдения сроков выполнения работ в 2007г., а иск заявлен за несвоевременное выполнение работ в 2008 году.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просило судебный акт отменить. Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не принял во внимание обстоятельства, препятствовавшие выполнению работ в пределах установленного договором срока, а именно: наличие недостатков технической документации, необходимость проведения дополнительных работ, несвоевременное предоставление разрешения на строительство, нарушение заказчиком обязанности по предоставлению земельного участка, неправильное применение неустойки, предусмотренной пунктом 6.1 контракта за нарушение сроков выполнения работ, а не за некачественное их выполнение.

В отзыве на апелляционную жалобу министерство просит судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель истца поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило. В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

В судебном заседании 18 ноября 2009 года был объявлен перерыв до 18 часов 00 минут 25 ноября 2009 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено в отсутствие  представителей лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 5 февраля 2007 года между министерством (государственный заказчик), предприятием (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен государственный контракт № 4/07-ГК (далее – государственный контракт), в соответствии с которым подрядчик на свой риск обязался выполнить по заданию государственного заказчика с использованием своих материалов, заказчик принять, а государственный заказчик оплатить работы по реконструкции (реставрации с приспособлением для современного использования) объекта культурного наследия – здания детской художественной галереи по пр. Чехова, 60», согласно утвержденной проектно-сметной документации на условиях государственного контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта стоимость работ с понижающим коэффициентом к сметной стоимости 0.86479 составляет 61 724,905 тыс. рублей, включая НДС-18%.

По своей правовой природе государственный контракт опосредует правоотношения по выполнению строительных работ для государственных нужд, которые регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), а также главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта в сроки, установленные графиком производства работ. Общая продолжительность строительства составляет 18,5 месяцев. Подрядчик обязан приступить к работам с момента передачи ему технической документации и строительной площадки.

15 января 2008 года стороны заключили дополнительное соглашение № 2 к государственному контракту, которым установили, что стоимость работ на 2007г. составляет 41 801,308 тыс. руб., в том числе НДС – 18 %, на 2008г. – 19 923,597 тыс. руб., в том числе НДС – 18 %. Графиком производства работ на 2008 г. предусмотрено выполнение работ ежемесячно в период с января по август 2008 г. с указанием суммы выполнения работ по каждому месяцу.

Материалами дела подтверждается, что работы, предусмотренные проектно-сметной документацией, завершены подрядчиком и переданы заказчику 21 октября 2008 года (акт о приемке выполненных работ КС-2 № 23 от 21 октября 2008 года). Непредвиденные работы переданы заказчику актом КС-2 № 24 от 29 декабря 2008 года.

Таким образом, окончательная передача работ, включая непредвиденные, состоялась 29 декабря  2008 года.

В соответствии с пунктом 6.1 государственного контракта за нарушение сроков исполнения обязательств подрядчик уплачивает в областной бюджет пеню в размере 0,05% от стоимости подлежащих выполнению в текущем году работ за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 5.2.3 государственного контракта заказчик обязан в двухнедельный срок с даты заключения контракта передать подрядчику утвержденную проектную документацию, в т.ч. рабочие чертежи, сметы и разрешение на производство работ, то есть не позднее 20 февраля 2007 года. Как установлено материалами дела, разрешение на строительство было получено 27 июля 2007 года, т.е. с просрочкой продолжительностью 156 дней.

Как полагает суд первой инстанции, данные обстоятельства не являются основанием для освобождения подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, поскольку имели место в 2007 году, тогда как предметом иска по настоящему делу является требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в 2008 году.

Данный вывод не основан на действующем законодательстве.

Пунктом 4.1 государственного контракта установлен общий срок выполнения работ продолжительностью 18,5 месяцев, который, как следует из содержания указанного пункта, исчисляется с момента передачи подрядчику технической документации и строительной площадки.

15 января 2008 года стороны подписали дополнительное соглашение № 2 к государственному контракту, которым определили стоимость работ, подлежащих выполнению в 2008 году. Указанным соглашением общий срок выполнения работ, предусмотренный пунктом 4.1 контакта, изменен не был.

Из пункта 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их ремонт. Таким образом, осуществление строительства без соответствующего разрешения является неправомерным, что, в частности, подтверждается частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которая устанавливает административную ответственность за указанное деяние. При этом условием правомерности строительства является сам факт выдачи уполномоченным органом разрешения на строительство, а не передача его заказчиком подрядчику, в силу чего неисполнение государственным заказчиком пункта 5.2.3 государственного контракта в отношении разрешения на строительство не может рассматриваться как невыполнение встречного обязательства в смысле статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации содержит императивную норму, согласно которой только на основании разрешения на строительство, выданного уполномоченными федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления, могут осуществляться строительство или реконструкция объектов капитального строительства. Из этого следует, что отсутствие разрешения на строительство исключает возможность осуществления строительства в юридическом смысле, ибо противоправные действия не могут быть надлежащим предметом исполнения обязательства. Из пункта 5.2.3 государственного контракта следует, что обязанность по получению разрешения на строительство лежит на заказчике. В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации не совершение кредитором действий, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства, является просрочкой кредитора. В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, которая, как указано выше составляет 156 дней.

В соответствии с пунктом 5.2.2 государственного контракта заказчик обязан документально оформить отвод земельного участка, планируемого к застройке. Как следует из приложения № 1 к государственному контракту, в предмет договора входят работы по сооружению наружных сетей и сооружений водоснабжения, канализации, тепла и газоснабжения. Как следует из материалов дела, земельный участок для организации производства работ был предоставлен 26 марта 2008 года (постановление Мэра г.Ростова-на-Дону от 26 марта 2008 года № 285), то есть спустя более года после заключения государственного контракта.

Из этого следует, что заказчиком не была исполнена закрепленная в императивной норме пункта 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по предоставлению земельного участка в состоянии, позволяющем обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Тот факт, что отсутствие разрешения на строительство и отвода земельного участка, входившие в содержание обязанности заказчика, препятствовало своевременному выполнению работ подтверждается предписанием Госстройнадзора от 9 февраля 2007 года о приостановлении работ в связи с самовольным доотводом земельного участка и необходимостью оформления разрешения на строительство (т.2, л.д. 102), аналогичными предписаниями заказчика № 1 от  7 февраля 2007 года и № 2 от 12 февраля 2007года (т.2, л.д. 103, 104).

Письмом № 106 от 22 февраля 2007 года подрядчик уведомил заказчика о приостановлении выполнения работ до предоставления разрешения на строительство и отвода земельного участка (т.2, л.д. 107).

В соответствии с частью 11 статьи 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения обязательства по государственному контракту произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика. Согласно пункту