Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2009 по делу n А32-10874/2009. Изменить решение

МО РФ   установила, что предъявленные к приемке комплекс зданий, сооружений  и смонтированных систем физической защиты объекта GW-2  выполнен в соответствии с проектом,  готов к вводу в эксплуатацию.  Из акта от 31.07.2007 следует, что  генеральным подрядчиком выполнены следующие работы:  внутренние СМР и отдельные работы  комплексного здания реабилитации  п. 26, 27, внеплощадочные и внутриплощадочные инженерные сети  (кабельные линии, теплосети, водопровод и канализация, БКТП2хб30кВА (п.18) с ДЭС-200 (п.17) и резервуаром (п.19), ЦТП-20, реконструкция ЦТП-2, реконструкция ВНС-1, БКТП2х250кВА (106), выгреб (108), пожарные резервуары (105 А,Б,В); строительные монтажные работы  комплексного здания караула и ПУ СФЗ (100) с павильоном для разряжания и заряжания оружия (100А); СМР КТП (102); СМР КПП (101); СМР сооружения «Гранит» (103 А,Б,В) с молниеотводами (109А,Б,В,Г,Д,Ж,З) и подпорной стенки (107); устройство фундаментов и монтаж броневышек  (104А,Б).  

Как следует из иска,  с учетом  уточненных исковых требований (л.д. 83-85, т.2) предметом требований истца является  задолженность ответчика по объекту GW-2  согласно договора генерального подряда № СФЗ/12-15-2004. Из уточнений иска следует, что после  дополнительной  бухгалтерской проверки первичной документации, обнаружения арифметических ошибок и перерасчета стоимости работ по объекту под условным наименованием GW-2 истец указал, что работы  выполнены истцом на сумму 251 113 107 рублей 36 копеек, в том числе в 2005 году:  май - 10895522 рубля, июнь - 7121960 рублей, июль 7203128 руб. 37 коп., август-  16785297 рублей, сентябрь-20357793 рубля,  октябрь -  36516467 рублей,   ноябрь -    15093156 рублей, декабрь – 6461079 рублей, в 2006 году: январь- 2115247 рублей, февраль 4806396 рублей, март-5387252 рублей 20 копеек, апрель-9063062 руб. 38 коп,  май – 17279107 рублей 47 коп., июнь- 30604089 рублей, июль – 21445176 рублей, август-19085991 рубль 22 коп., сентябрь  - 11959058 рублей 25 коп., в 2007 году: июль – 8933325 рублей 47 коп.

Согласно представленного истцом   реестра платежей по объекту GW-2   (л.д. 16, т.12 с приложением счетов на оплату и платежных поручений (л.д. 8-263, т.12) следует, что  ответчиком оплачено  242 292 049 рублей 23 копейки.

Суд первой инстанции принял расчет истца и посчитал, что  по объекту GW-2  у центра конверсионного сотрудничества  перед обществом имеется задолженность в сумме 8 821 058 рублей 13 копеек и остались не возмещенными понесенные генподрядчиком командировочные расходы на сумму 4 849 265 рублей.

При этом, по мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 743 Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 10 информационного письма от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснил, что подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

В силу условий заключенного сторонами договора  генерального подряда  (пункты 1.1, 1.2, 2.1)    конкретные  объемы работ, предполагаемые в рамках настоящего договора и их стоимость определяются в дополнениях к договору.  Фактическая  стоимость работ  формируется  с учетом  стоимостей заключенных дополнительных соглашений.

Согласно  представленного в материалы дела дополнительного  соглашения  № СФЗ/12-15-2004/КБ от 01.10.2006 к договору генерального подряда № СФЗ/12-15-2004 от 03.12.2004 центр конверсионного сотрудничества и общество установили, что  в связи  решением донора  об утверждении общей стоимости строительно-монтажных работ и пусконаладочных  работ «под ключ» на объектах получателя под условным наименованием GW-2 и GW-3 общая стоимость работ, выполняемых генподрядчиком по договору расшифрована в приложении № 1 «Сводный перечень объектов строительства и видов работ, определенных сметными расчетами и подлежащих выполнению на объектах GW-2 и GW-3»  и составляет 484467237 рублей, в том числе:

- по объекту  GW-2 – 227021347 рублей;

- по объекту  GW-3 – 257445890 рублей.

Общая стоимость работ генерального фиксированная, корректировке не подлежит и включает все затраты генерального подрядчика на выполнение комплекса строительно-монтажных и пуско-наладочных работ «под ключ» на объектах GW-2 и GW-3.

Как указано в данном дополнительном соглашении общая стоимость работ сформирована из общей стоимости работ генподрядчика по договору и всем дополнением к нему, которая ранее составляла 509566983 рублей и уменьшается на 25099746 рублей до суммы 484467237 рублей.  Приемка  работ осуществляется по формам КС-2 и КС-3 на основе сметной стоимости с обязательным применением коэффициента пересчета. Коэффициент перерасчета рассчитывается генеральным подрядчиком с учетом того, чтобы итоговая цена работ, указываемая в формах КС-2 и КС-3, не превышала цену, утвержденную для данного вида работ Приложением № 1 «Сводный перечень объектов строительства и видов работ, определенных сметными расчетами и подлежащих выполнению на объектах GW-2 и GW-3». 

Из  указанного приложения № 1 следует, что по объекту GW-2 командировочные расходы, которые были включены сторонами в общую стоимость выполненных работ,  составили   4 716 640 рублей, а следовательно оплачивались заказчиком в общей цене работ и не подлежат возмещению дополнительно сверх цены договора.

 Кроме того, ранее письмом от 31.07.2006 исх. № 969 (л.д. 7, т.2) центр конверсионного сотрудничества информировал общество о том, что поскольку срок сдачи объекта GW-2 истек в соответствии со сроками,  указанными в договоре № СФЗ/12-15-2004 от 03.12.2004, то по решению донора, командировочные расходы, понесенные генподрядчиком после контрактного срока завершения строительства, возмещению не подлежат и филиалом   СФЗ АНО «Аспект-Конверсия» оплачиваться не будут.

При этом, подписав акт о затратах по командировочным расходам (л.д. 140, т.2), стороны также посчитали, что указанные расходы входят в общую договорную цену 484467237 рублей по двум объектам, а следовательно     указанные расходы не подлежат возмещению сверх установленной сторонами цены договора.

Относительно заявленной к взысканию суммы задолженности за выполненные работы в размере 8821058 рублей 13 копеек, суд апелляционной инстанции считает, что в этой части иск не подлежит  удовлетворению в силу подписанного сторонами дополнительного соглашения от 22.10.2007 об уменьшении стоимости работ,  представленных доказательств погашения долга и не доказанности указанных требований истца по размеру.

Так, из материалов дела следует, что после сдачи объекта в эксплуатацию в июле 2007 года, 22.10.2007 г. центр, общество и 12 главное управление подписали дополнительное соглашение  № СФЗ/12-15-2004/КШ  (л.д. 148-149, т.2) к договору № СФЗ/12-15-2004 от 03.12.2004 (уменьшение стоимости работ) в пункте 1 которого установили, что  в связи с уменьшением объема работ, подлежащих  выполнению генеральным подрядчиком окончательная стоимость работ «под ключ»  уменьшается и составляет 483569737 рублей, в том числе:

- по объекту  GW-2 – 226841347 рублей;

- по объекту  GW-3 – 256728390 рублей.

Общая стоимость работ генерального фиксированная, корректировке не подлежит и включает все затраты генерального подрядчика на выполнение комплекса строительно-монтажных и пуско-наладочных работ «под ключ» на объектах GW-2 и GW-3.

Как указано в дополнительном соглашении окончательная стоимость работ «под ключ»  сформирована  из общей стоимости работ генподрядчика и дополнений к нему (СФЗ/12-15-2004/З-1, СФЗ/12-15-2004/З-2, СФЗ/12-15-2004/З-3, СФЗ/12-15-2004/2-100, СФЗ/12-15-2004,2-в, СФЗ/12-15-2004/2-кмс, СФЗ/12-15-2004/кзр, СФЗ/12-15-2004/З-4, СФЗ/12-15-2004/3-к, СФЗ/12-15-2004/КБ, СФЗ/12-15-2004/ПНР, СФЗ/12-15-2004/2 ПНР).

В пункте 4 указанного дополнительного соглашения указано, что в окончательную стоимость работ «под ключ» не включены работы генподрядчика по следующим дополнительным соглашениям:   

- СФЗ/12-15-2004/ДР от 05.02.2007;

- СФЗ/12-15-2004/2ДР от 01.03.2007;

- СФЗ/12-15-2004 /П от 11.07.2007. 

Работы по указанным трем дополнительным соглашениям оплачиваются генподрядчику сверх окончательной стоимости работ «под ключ».

Судом установлено, что  согласно дополнительного соглашения  СФЗ/12-15-2004/ДР от 05.02.2007 (л.д.3, т.2)  стоимость согласованных дополнительных работ по устройству полов в сооружении 103-Б на объекте GW-2 составляет 120639 рублей.

Из дополнительного соглашения     СФЗ/12-15-2004/2ДР от 01.03.2007  (л.д. 141, т.2) следует, что   стоимость согласованных дополнительных  работ на объекте GW-2 составляет 693230 рублей, в том числе: устройство организованного водослива над входом в здание казармы мобильных сил, а также отделочные работы внутри здания казармы мобильных сил  стоимостью 67261 руб.; асфальтирование въезда в автопарк (450 кв.м.) стоимостью 150019 рублей; монтаж  газоотвода для удаления выхлопных газов из двух боксов для техники здания караульного помещения стоимостью 53738 рублей; монтаж шести светильников на КПП, КТП и над входами в сооружения 103А,В стоимостью 25800 рублей; устройство панелей МДФ (100м) в коридоре и помещениях несения службы и отдыха личного состава караульного помещения стоимостью 60145 рублей; замена металлической двери в тамбуре входа в караульное помещение на металлическую дверь с лотком и смотровым окном стоимостью 35010рублей; монтаж электрических розеток для электропилы и полотенцесушителя  в караульном помещении стоимостью 9541 руб. ; модернизация отопительной батареи и монтаж вентилятора принудительной вытяжки в серверной караульного помещения стоимостью 44980 рублей; монтаж ящиков для спецпропусков на КПП и КТП стоимостью 14991 руб. ; работы по вентиляции и кондиционировании сооружения 103А,Б,В стоимостью 217092 рубля; работы по вентиляции комплексного здания караула стоимостью 14653 рубля;

Согласно дополнительного соглашения     СФЗ/12-15-2004/2П от 11.07.2007 (л.д.6, т.2)  заказчик принимает и оплачивает оборудование в общем объеме работ на основании КС-2 и КС-3 на сумму 14610388 рублей.

Таким образом,  по объекту GW-2 стоимость работ  с учетом оборудования согласно договора с дополнительными соглашениями составляет: 242 265 604 руб.=226841347 рублей+120639 рублей+693230 рублей+14610388 рублей. 

Из иска с учетом  уточнений  к нему (л.д.83-86, т.2), представленного истцом реестра  платежей по объекту GW-2   (л.д. 16, т.12 с приложением счетов на оплату и платежных поручений (л.д. 8-263, т.12) следует, что  ответчиком оплачено 242 292 049 рублей 23 копейки.  Оплата указанной суммы не оспаривалась сторонами при рассмотрении спора.

Таким образом, задолженность  в рамках заявленного истцом предмета иска с учетом уточнений к нему перед обществом у центра конверсионного центра отсутствует, поскольку погашена в полном объеме.  

Невозможность увеличения твердой цены договора подтверждена и  правовой позицией официального представителя финансового донора – общества по безопасности установок и реакторов, mbH (GRS) Германия.  

Ссылка общества на то, что результат работ на сумму  251 113 107 рублей 36 коп., а с учетом командировочных расходов  255 962 372 руб. 36 коп.  принят уполномоченным лицом центра и подлежит оплате  несостоятельна, поскольку возражения о таких работах могут быть заявлены и в случае подписания акта выполненных работ (пункт 10 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). 

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Истец должен доказать стоимость выполненных работ и использованных материалов на предъявленную ко взысканию сумму.

Из представленных в материалы дела  актов формы КС-2 и КС-3 однозначно не следует, что работы выполнены на сумму,  указанную  обществом в иске и приложенных к нему актам.

Так, Министерство обороны РФ в лице 12 Главного управления  суду первой инстанции в отзыве от 30.06.2009 (л.д. 57-59, т.4) указывало, что значительное количество представленных истцом документов  форм КС-2, КС-3 имеют никем не удостоверенные, выполненные от руки зачеркивания и исправления итоговых сумм, в связи с чем невозможно установить какие именно цифровые данные использовал истец при расчете  общей суммы работ по объекту. Исправленные суммы форм КС-2 и КС-3, которые представил истец не совпадают по суммам с известными 12 ГУ МО РФ  по экземплярам этих же документов, находящихся у ответчика. Сами исправления форм КС-2 и КС-3  произведены без соблюдения требований пункта 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

В соответствии с пунктом 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» в первичные учетные документы исправления могут быть внесены лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

Истцом в материалы дела представлен перечень копий дефектных актов первичного бухгалтерского учета (л.д.106-109, т.2), представленных обществом у которых имеются зачеркивания и неоговоренные сторонами исправления.

Из указанного перечня следует, что  в дело представлены 72 акта формы КС-2 и КС-3,  которые имеют зачеркивания и неоговоренные исправления в итоговых суммах, что не согласуется   с требованиями пункта 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете». Указанные в перечне документы в порядке статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  не могут считаться допустимыми доказательствами, доказывающими стоимость выполненных работ.  

Из объяснений  Маринич Анатолия Петровича   (л.д. 9, т.3) следует, что им не подписывались акты формы КС-2 и КС-3:  акт № 11 за апрель 2006г., на сумму 631070 рублей, акт № 10 за апрель 2006 г. на сумму 2442284 рублей, акт № 16 за апрель 2006 г. на сумму 1440341 руб., акт № 156 за август 2006г. на сумму 248697 руб., акт б/н от 25.10.2005 г. на сумму 576602 руб., акт б/н от 28.09.2005 г. за сентябрь 2005 на сумму 294475 руб.

   Акт сверки по состоянию на 01.01.2008 представленный обществом в доказательство признания долга не может приниматься во внимание,  поскольку  данный акт (л.д.126-127, т.2),  представленный в материалы дела не подписан  руководителем филиала и в отношении