Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2009 по делу n А53-4848/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-4848/2008-С3-25

07 декабря 2009 г.                                                                              15АП-5781/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поздняковым А.Г.

при участии:

от истца: Медведева Т.А., паспорт, доверенность от 03.09.2008

Гнедова Т.Б., паспорт, доверенность № 133 от 10.09.2009

от ответчика: Евстафьев В.Н., паспорт, доверенность от 23.03.2009

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

закрытого акционерного общества "Взлет", МУП "Теплокоммунэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.05.2009 по делу № А53-4848/2008-С3-25

по иску муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго"

к ответчику закрытому акционерному обществу "Взлет"

о взыскании 87 334 551 руб. 53 коп.

принятое в составе судьи Шиловой В.Д.,

арбитражных заседателей Бойко М.М. и Новошицкого С.В.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие  «Теплокоммунэнерго» (далее - предприятие) обратилось в арбитражный суд Ростовской области  с иском к закрытому акционерному обществу «Взлёт» (далее - общество) о взыскании денежных средств по договору № ВКТ-048-07 от 21.06.2007г. в сумме 87 334 551 руб. 53 коп., составляющих разницу между суммой уплаченного аванса и стоимостью выполненных ответчиком работ.

Решением арбитражного суда от 22.07.08 иск удовлетворен в заявленном размере.

Решение мотивировано тем, что факт нарушения обществом договорных обязательств и  обоснованность отказа предприятия от исполнения договора подтверждены материалами дела, вследствие чего требование истца о возврате предоплаты за минусом стоимости выполненных и принятых работ является правомерным.

Постановлением Пятнадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 29.10.2008 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.12.2008г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2008 и Постановление Пятнадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 29.10.2008 по делу № А53-4848/2008 в части взыскания с ЗАО «Взлет» в пользу МУП «Теплокоммунэнерго» 35 535 044 рублей стоимости 292 узлов учёта тепловой энергии отменено и дело передано па новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

        Суд кассационной инстанции указал, что доводы ответчика о приемке предприятием выполненных обществом работ по монтажу 292 УУТЭ на основании   актов   формы   КС-2   и   КС-3,   направленных   24.12.2007г.,   25.12.2007г., 28.12.2007г., 09.01.2008г., 21.01.2008г. не получили должной оценки. Указанные обстоятельства подлежат исследованию и оценке при новом рассмотрении дела.

Определением от 18.02.2009г. суд первой инстанции удовлетворил ходатайство ЗАО «Взлет» о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей.

Определением от 30.03.2009г. суд назначил рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей Бойко Михаила Михайловича и Новошицкого Сергея Владимировича.

При новом рассмотрении дела в части взыскания суммы 35 535 044 руб. решением суда от 29.05.2009 заявленные исковые требования удовлетворены частично, с ЗАО «Взлет» взыскано в пользу МУП «Теплокоммунэнерго» 18 263 550 руб. стоимость 150 неустановленных УУТЭ, в остальной части иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что исследовав, обстоятельства установки 292 УУТЭ, суд первой инстанции пришел к выводу, что из указанного количества узлов учета тепловой энергии ответчиком не установлено на объектах 150 УУТЭ стоимостью 18 263 550 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, МУП «Теплокоммунэнерго» обжаловало его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции в части отказа в иске и принять по делу новый судебный акт, которым взыскать дополнительно 17 271 494 руб. стоимости неустановленных 142 УУТЭ.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ответчик обязательства по договору № ВКТ-048-07 от 21.06.2007 не исполнил практически в полном объеме, истцом принято в эксплуатацию 3 УУТЭ на сумму в размере 330 488, 47 руб. Акты, представленные ответчиком о приемке и монтажа УУТЭ не могут являться доказательствами надлежащего выполнения обязательств.

В суде апелляционной инстанции представитель МУП «Теплокоммунэнерго»  пояснил, что УУТЭ по техническим характеристикам не соответствуют требованиям, предъявляемым к УУТЭ, узлы ненадлежащего качества, технически неправильно сконструированы, также не переданы паспорта на узлы учета.

Не согласившись с указанным судебным актом, ЗАО «Взлёт» обжаловало его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  изменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 мая 2009 года в части взыскания с ЗАО «Взлёт» 18 263 550 рублей стоимости 150 УУТЭ и принять по делу новый акт, которым отказать МУП «Теплокоммунэнерго» в этой части иска.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права. Судом незаконно отказано в привлечении субподрядчиков в качестве третьих лиц. ЗАО «Взлёт» смонтировало 292 УУТЭ. Подтверждается доказательствами, что ответчик предъявил из монтажа 286 УУТЭ. ООО «Управляющая организация «ЖКХ-ТКЭ» во исполнение договора № ВКТ-048-07 от 21.06.2007 установила УУТЭ на 125 объектах, три из которых, истцом принято от ответчика, подтверждается подписанными актами ф. КС-2, КС-3. ООО «Взлет-Ростов» смонтировано 173 УУТЭ. Ответчиком, надлежащим образом выполнены обязательства по монтажу 292 узлов учета тепловой энергии. Судом не указаны конкретные адреса, по которым фактически имеет место выполнение работ по установке УУТЭ на 142 объектах и по каким объектам ответчик работы по монтажу не проводил. Истец необоснованно не принимал смонтированные УУТЭ и не подписывал акты ф. КС-2 и КС-3.

Определением суда апелляционной инстанции был назначен совместный осмотр установленных узлов учета. Стороны совместную сверку не провели, каждая сторона представила свои пояснения по выявленным узлам учета.

Представителем ЗАО «Взлёт» заявлено ходатайство об истребовании доказательств, истребовать из Следственного Управления при УВД по Адмиралтейскому району города Санкт-Петербурга расположенного по адресу: 190068, г. Санкт-Петербург, ул. Садовая дом 58, доказательства, добытые в ходе предварительного следствия, по проверке заявления ЗАО «Взлёт» зарегистрированного по КУСП-12943 от 09.07.2009 по уголовному делу № 3188, о действиях МУП «Теплокоммунэнерго» по договору № ВКТ-048-07 от 21.06.2007 г. и в частности, по непринятию, но распоряжению данным предприятием смонтированными ЗАО «Взлёт» узлами учёта тепловой энергии.

Суд ходатайство отклонил, считает, что спор возможно рассмотреть по имеющимся материалам дела.

Представителем ЗАО «Взлёт» заявлено ходатайство об обязании сторон проведения дополнительной сверки по 29 узлам учета.

 Представитель МУП «Теплокоммунэнерго»  пояснил, что 05.11.2009 от ответчика поступило письмо, что проверка проведена в полном объеме, указанные ЗАО «Взлёт» 6 адресов не имеют отношения к договору, возражал относительно заявленного ходатайства.

Представителем ЗАО «Взлёт» заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства. Пояснил, что на МУП «Теплокоммунэнерго» была возложена обязанность обеспечения проведения проверки и беспрепятственного доступа к местам нахождения данных узлов учёта и обеспечение получения информации от управляющих компаний, принявших спорные УУТЭ. В нарушение соответствующих определений Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, МУП «Теплокоммунэнерго» постоянно препятствовал доступу на объекты. На последние 30 УУТЭ, отказался допускать представителей ЗАО «Взлёт» аргументируя это тем, что узлы учёта по указанным адресам не могли быть смонтированы в рамках договора № ВКТ-048-07 от 21.06.2007 г. Просил отложить судебное разбирательство по делу на один месяц, обязать МУП «Теплокоммунэнерго» и управляющие компании провести совместную с ЗАО «Взлёт» проверку узлов учёта, истребовать     из     районных     Муниципальных     учреждений     «Дирекция муниципального имущества и благоустройства» г. Ростова-на-Дону копии документов подтверждающих финансирование субсидий на установку узлов учёта и их передачу (акты форм КС-2 и КС-3) управляющим компаниям выполненные подрядной организацией МУП «Теплокоммунэнерго» в 2008 году по адресам, по которым ЗАО «Взлёт» установило узлы учёта тепловой энергии.

Представитель МУП «Теплокоммунэнерго»  пояснил, что отложение судебного разбирательства приведет к затягиванию процесса, возражал относительно заявленного ходатайства.

  Суд ходатайства отклонил, считает, что возможно рассмотрение дела по имеющимся материалам, ответчик не представил доказательства невозможности представления информации по указанным дополнительным узлам учета.

Представителем ЗАО «Взлёт» заявлено ходатайство о приобщении диска, на котором возможно записаны в электронном виде 292 акта.

 Суд ходатайство отклонил, поскольку стороной не раскрыта информация на которую ссылается, в печатном варианте документ не представлен, иной стороне не передан.

Дополнительно представитель ответчика пояснил, что 23 ноября 2009 года со стороны МУП «Теплокоммунэнерго» в Арбитражный суд в судебное заседание представлена Таблица информации по проверке объёмов работ по установке узлов учёта тепловой энергии фирмой ЗАО «Взлёт» подготовленная Истцом. При предоставлении данной Таблицы представитель Истца устно пояснил, что 264 адреса - это адреса по которым между МУП «Теплокоммунэнерго» и Управляющими компаниями были подписаны унифицированные формы КС-2 - акты о приёмке выполненных работ и КС-3 - акты о стоимости выполненных работ и затрат. Считает, что таким образом, истец данным подтверждает факт выполнения работ Ответчиком по перечисленным адресам, хотя ранее указанное им отрицалось. При этом, указание в Таблице на недостатки в монтаже УУТЭ, обнаруженные при проверке объёмов работ выполненных ЗАО «Взлёт» через два года после их выполнения, не может свидетельствовать о ненадлежащем выполнении работ со стороны ЗАО «Взлёт» в 2007 году, по 105 УУТЭ были подписаны Акты приёмки данных узлов учёта из монтажа и в этих актах указано, дословно, что «установленные на узле учёта приборы соответствуют проекту, согласованному с МУП «Теплокоммунэнерго» и монтаж узла учёта выполнен в соответствии с требованиями», однако, в Таблице есть замечания и по данным узлам учёта, все эти узлы учёта, то есть УУТЭ по всем перечисленным 264 адресам, были переданы от МУП «Теплокоммунэнерго» управляющим компаниям города Ростов-на-Дону и между ними по тем же самым узлам учёта были подписаны акты о приёмке выполненных работ, без каких-либо замечаний.

Представитель МУП «Теплокоммунэнерго»  пояснил, что согласно пунктам 6.1. и 7.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго России 12.09.1995 в составлении актов допуска УУТЭ в эксплуатацию должны участвовать представители Госэнергонадзора, потребителя тепловой энергии и теплоснабжающей организации, а не исполнитель работ по договору подряда. Суды первой и апелляционной инстанций обязали истца и ответчика провести проверку объемов выполненных работ. Поскольку суд кассационной инстанции установил, что ранее судами была дана правильная правовая квалификация договора как договора подряда, регулирование которого осуществляется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, МУП «Теплокоммунэнерго» непосредственно, с участием управляющих компаний, администраций районов города и частично ЗАО «Взлет» провело проверку выполненных работ по организации узлов учета тепловой энергии 165 узлов учета тепловой энергии. Проверить с выходом на место установки узлы учета тепловой энергии Первомайского района (расположенные в жилых домах, находящихся в управлении УК «Филипп») не представилось возможным. ЗАО «Взлет» представило акты проверки УУТЭ указанной управляющей компании. Однако, в данных актах не отражены объемы работ в соотношении с актами КС-2,КС-3 между истцом и ответчиком, а также между истцом и управляющей компанией. В то же время, ООО «УК Филипп» обратилось в арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к МУП «Теплокоммунэнерго» о расторжении договора на установку УУТЭ и осуществлении их демонтажа. Представленные ЗАО «Взлет» акты проверки, с приложенными к ним документами не отражают объемы выполненных работ, а лишь фиксируют наличие УУТЭ и возможность их работы. Данные акты можно рассматривать только в качестве доказательства в случае, если рассматривался бы спор в рамках договора поставки, а не подряда. Истец указал, что проверить соответствие фактически выполненных работ указанным представилось возможным только в отношении УУТЭ, по которым действительно ответчиком были направлены акты КС-2 и КС-3 в адрес МУП «Теплокоммунэнерго». Однако, указанные акты не были подписаны Заказчиком в связи с несоответствием указанных в них данных фактическим объемам работ. Доводы ЗАО «Взлет» о намеренном неполучении истцом технических паспортов не соответствуют действительности, поскольку отсутствуют какие-либо доказательства того, что ответчик предпринял какие-либо действия по исполнению данного обязательства. Так, ЗАО «Взлет» имело возможность как самостоятельно, так и через третьих лиц направить техническую документацию истцу. Представленные в адрес МУП Теплокоммунэнерго» 18.11.2009 на магнитном носителе документы содержат фотографии технических паспортов. Однако, МУП «Теплокоммунэнерго» для определения соответствия технических характеристик установленных узлов учета данным, указанным в паспортах необходимо работать