Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2009 по делу n А32-8178/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-8178/2007-12/198

07 декабря 2009 г.                                                                                 15АП-10300/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей И.Г. Винокур, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Гиданкиной А.В.

при участии:

от ИП Кондря Л.И.: Дрегля А.В. – представитель по доверенности № 23 АБ 161873 от 04.06.2007, Баранов В.Р. – представитель по доверенности № 23 АБ161359 от 23.04.2007,

от Межрайонной ИФНС России № 3 по Краснодарскому краю: Федунов В.В. – представитель по доверенности № 04-16/06783 от 27.11.2009, Синько В.Н. –представитель по доверенности № 04-16/06782 от 27.11.2009

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИП Кондря Л.И.

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.09.2009 г. по делу № А32-8178/2007-12/198-2009-30/265

по заявлению ИП Кондря Л.И.

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России № 3 по Краснодарскому краю, ст. Павловская

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Буренкова Л.В.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кондря Леонид Иванович (далее - заявитель, налогоплательщик, предприниматель) г. Кропоткин обратился в суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Краснодарскому краю, cт. Павловская (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения указанного налогового органа от 28.02.2007 N 15-01/03173-ДСП, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), за неполную уплату налога на игорный бизнес в размере 20% от суммы неуплаченного налога, в том числе за октябрь месяц 2006г., что составляет 50 000 руб.; по п. 7 ст. 366 НК РФ – за нарушение требований, предусмотренных п.п. 2,3 ст. 366 НК РФ - в виде штрафа в 3-х кратном размере ставки налога за октябрь месяц 2006г. в общей сумме 750 000 руб., предпринимателю Кондря Л.И. предложено уплатить: 800 000 руб. налоговых санкций, 250 000 руб. налога на игорный бизнес за октябрь 2006г. и 7632,50 руб. пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес.

Решением арбитражного суда Краснодарского края от 11.08.2008, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009, заявление предпринимателя Кондря Л.И. удовлетворено.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.06.2009г. указанные судебные акты отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в суд 1-ой инстанции.

Суд кассационной инстанции указал, что удовлетворяя заявленные требования, суды сделали неверный вывод о несоответствии протокола от 30.10.2006 N 201388 требованиям статей 82 и 92 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в нарушение требований главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дали надлежащей оценки поручению заместителя начальника налоговой инспекции от 30.10.2006 N 00232 и не учли, что в материалах дела отсутствуют доказательства несогласия предпринимателя с осуществлением этого мероприятия налогового контроля.

Суды не указали, каким образом отсутствие предпринимателя при проведении осмотра казино повлияло на достоверность сведений, отраженных в протоколе осмотра. Глава 14 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит нормы, предусматривающие обязательное извещение налогоплательщика о проведении осмотра принадлежащих ему помещений и предметов и не определяет правовые последствия отсутствия указанного лица при проведении осмотра.

Суды не указали, каким образом несовершеннолетие повлияло на достоверность данных Яковлевой А.В. объяснений.

Вывод судов о том, что личность Гуйды М.В. не установлена, не соответствует материалам дела. Суды не указали, каким образом отсутствие трудовых отношений между предпринимателем и Гуйдой М.В. повлияло на достоверность данных ею объяснений.

Суды не выяснили причину, по которой Симонова Т.В. дала противоречащие друг другу объяснения сотрудникам органа внутренних дел и в суде относительно количества игровых столов, которые эксплуатировались в казино.

Согласно абз. 2 ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанции, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении арбитражный суд Краснодарского края вынес решение от 21.09.2009, которым отказал в удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

Судебный акт мотивирован тем, что факт эксплуатации всех трёх игровых столов подтверждается представленными в материалы дела документами. Нарушения, допущенные при составлении протокола, не повлияли на достоверность сведений, отраженных в протоколе осмотра.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обжаловал  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просил оспариваемый судебный акт отменить, принять новый судебный акт по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Податель жалобы считает, что доказательства, подтверждающие факт эксплуатации спорных игровых столов, были получены налоговым органом с нарушением положений статей 82, 101 НК РФ, а также статей 64, 68 АПК РФ, в связи с чем они не могут быть приняты во внимание.

Налог предпринимателем исчислялся и уплачивался с одного игрового стола, так как два других не использовались в азартной игре.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оспариваемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё. Представители предпринимателя указали, что предприниматель был привлечен к налоговой ответственности по недействующему на момент вынесения решения закона (п. 7 ст. 366 НК РФ), игровые места не были укомплектованы крупье.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку деятельности предпринимателя Кондря Л.И. в отношении казино "Вегас", расположенного в ст. Павловская, ул. Промышленная, 44, в числе прочего, по налогу на игорный бизнес за период с 01.08.2006 по 31.12.2006, по результатам которой составила акт проверки от 29.01.2007 N 15-01/0190 и приняла решение от 28.02.2007 N 15-01/03173-2 ДСП о доначислении предпринимателю: 250 000 рублей налога на игорный бизнес; 7 632,50 руб. пени; 50 000 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и 750 000 руб. штрафа по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанным решением налогового органа предприниматель Кондря Л.И. обратился в суд с заявлением о признании этого решения недействительным.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии со ст. 366 Налогового кодекса Российской Федерации игровой стол признается объектом обложения налогом на игорный бизнес.

Пунктами 2, 3 и 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемый период), каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.

Судом первой инстанции установлено, что 28.07.2006 предприниматель Кондря Л.И. подал в налоговую инспекцию заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, на основании которого 02.08.2006 зарегистрирован один игровой стол по адресу: станица Павловская, ул. Промышленная, 44, о чем предпринимателю выдано свидетельство N 75.

Как видно из материалов дела, в ходе осмотра, проведенного 30.10.2006г. сотрудниками инспекции совместно с сотрудниками милиции, в казино, принадлежащем предпринимателю Кондря Л.И., установлено, что в игровом зале находится три игровых стола: для игры в "Покер", "Блэк Джек" и рулетку. На момент осмотра на столе для "Покера" происходила игра, в которой принимали участие четыре играющих и раздающий; на столе для игры в "Блэк Джек" помещены информация с указанием минимальных и максимальных ставок, набор фишек, колода карт и переносная табличка с надписью "стол закрыт"; на столе для игры в рулетку помещены фишки девяти номиналов, шарик на вращающемся табло и переносная табличка с надписью "стол закрыт".

Осмотр помещения казино произведен на основании поручения заместителя начальника налоговой инспекции от 30.10.2006 N 00232.

По факту осмотра был составлен протокол осмотра помещения казино «Вегас» №201388 от 30.10.06г.

Как правильно указал суд первой инстанции, составление протокола осмотра помещения в отсутствие налогоплательщика не противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации, поскольку глава 14 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит нормы, предусматривающие обязательное извещение налогоплательщика о проведении осмотра принадлежащих ему помещений и предметов и не определяет правовые последствия отсутствия указанного лица при проведении осмотра, а ошибочное указание налоговым органом адреса местонахождения казино не является безусловным основанием для признания протокола осмотра от 30.10.2006г. № 201388 недопустимым доказательством, поскольку предприниматель подтвердил факт проведения проверки принадлежащего ему игорного заведения, и в акте проверки №15-01/190ДСП от 29.01.2007г. и оспариваемом заявителем решении налогового органа 315/01/03173 ДСП от 28.02.2007г. указан правильный адрес, принадлежащего предпринимателю Кондря Л.И. казино: ст. Павловская, ул. Промышленная, 44.

Факт эксплуатации заявителем всех трех игровых столов подтверждается также объяснениями бармена казино Яковлевой А.В. и посетителя казино «Вегас» Гуйды М.В.

Пояснения граждан Анохина А.А. и Кириной О.С. о том, что фактически работал только один игровой стол, правомерно не приняты во внимание судом первой инстанции, так как эти лица являются представителями предпринимателя Кондря Л.И., следовательно, заинтересованными лицами.

В соответствии с п.п. 2,3 ст. 366 Налогового кодекса Российской Федерации, объект налогообложения по налогу на игорный бизнес должен быть зарегистрирован до его фактической установки в игорном заведении, а поскольку предприниматель Кондря Л.И. регистрацию еще двух игровых столов, находившихся в помещении казино «Вегас», не осуществил, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган 28.02.2007г. правомерно вынес решение N 15-01/03173-ДСП в части доначисления предпринимателю 250 000 рублей налога на игорный бизнес, 7 632,50 руб. пени, 50 000 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отказывая в признании незаконным решения Межрайонной инспекции ФНС России №3 по Краснодарскому краю от 28.02.2007 N 15-01/03173-ДСП в части взыскания штрафа в размере 750 000 руб. по пункту 7 статьи 366 НК РФ, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с п. 7 ст. 366 НК РФ, действовавшей до 01.01.2007, нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 настоящей статьи, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В силу п. 2 ст. 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, повышающие налоговые ставки, размеры сборов, устанавливающие или отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков или плательщиков сборов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют.

Как следует из содержания Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового Кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования», пункт 7 ст. 366 НК РФ утратил силу, глава 16 НК РФ дополнена статьей 129.2 НК РФ, предусматривающей ответственность за нарушение порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ, указанные изменения и дополнения вступили