Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2009 по делу n А32-332/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-332/2007

11 декабря 2009 г.                                                                              15АП-1717/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей М.Г. Величко, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от жилищно-строительного кооператива «Курорт»: директор Калейчик Владимир Федорович, паспорт; Межера Галина Ярославовна, паспорт, по доверенности № 24 от 29 апреля 2009 года.

от общества с ограниченной ответственностью «Южно-Региональный Строительный Комплекс»: Абросимов Дмитрий Владимирович, паспорт, по доверенности от 1 сентября 2009 года,

экспертов: Басай Р.Ю., паспорт; Ивашина Е.П., паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу жилищно-строительного кооператива «Курорт»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 14 января 2009 года по делу № А32-332/2007

по иску ЖСК "Курорт"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Южно-Региональный строительный Комплекс»

о взыскании убытков в сумме 3 888 731 рубля,

принятое в составе судьи Бабаевой О.В.

УСТАНОВИЛ:

Жилищно-строительный кооператив «Курорт» (далее – ЖСК «Курорт», кооператив, заказчик, истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Южно-Региональный строительный Комплекс» (далее – ООО «Южно-Региональный строительный Комплекс», общество, подрядчик, ответчик) о взыскании 3 888 731 рублей убытков в виде возмещения расходов по устранению недостатков, связанных с ненадлежащим качеством выполненных ответчиком строительных работ (заделка межблочных швов).

Решением суда от 14 января 2009 года иск удовлетворен в части. С ответчика в пользу истца взыскано 559 736 рублей убытков. В остальной части в иске отказано. Распределены судебные расходы. Сумма подлежащих возмещению убытков определена судом с учетом заключения судебной экспертизы.

ЖСК "Курорт" обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просил решение суда отменить. Жалоба мотивирован тем, что суд необоснованно взыскал с истца в пользу ответчика 140 208 рублей 36 коп. судебных расходов по оплате судебной экспертизы. Результаты экспертизы не соответствуют инструкции по герметизации стыков при ремонте полносборных задний ВСН 40-96, при определении необходимого для устранения недостатков объема работ экспертами значительно занижено количество погонных метров межблочных швов, а также стоимость работ и материалов. Кроме того, при проведении экспертизы допущен еще ряд нарушений, выразившихся в том, что на момент экспертного осмотра один из сотрудников, проводивших экспертный осмотр на тот момент не являлся экспертом, представитель ответчика Малышев, участвовавший в первом экспертном осмотре, являлся бывшим руководителем экспертной группы, проводившей экспертизу.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик также выражает несогласие с результатами экспертизы, указывая на то, что в период с первого проведения экспертизы по второе выявленные недостатки были ответчиком устранены. ООО ЖСК «Ветеран» не обладает лицензией на проведение сметных работ. Претензий со стороны жильцов по поводу качества строительных работ истец не представил.

Определением апелляционного суда от 5 июня 2009 года по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, производство по делу на срок проведения экспертизы приостановлено.

Определением апелляционного суда от 27 августа 2009 года производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд экспертного заключения.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представители ответчика поддержали правовую позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, высказали критические замечания в отношении заключения судебной экспертизы.

Вызванные в судебное заседание эксперты Басай Р.Ю., Ивашина Е.П. дали пояснения по проведенной экспертизе.

В судебном заседании 27 ноября 2009 года был объявлен перерыв до 13 часов 45 минут 4 декабря 2009 года. После окончания перерыва судебное заседания было продолжено с участием представителей сторон.

В судебное заседание после окончания перерыва от экспертов поступил исправленный и уточненный локальный сметный расчет на объект «Жилой дом по ул. Владимирской 140 в г. Анапа. Заделка монтажных межблочных швов».

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон и экспертов, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20 октября 2004 года между ЖСК «Курорт» (заказчик) и ООО «Южно-Региональный Строительный Комплекс» (подрядчик) был заключен договор строительного подряда № 87/2004, согласно которому ответчик принял на себя обязательства генподрядной организации по строительству 140–квартирного жилого дома, расположенного по адресу: город Анапа, микрорайон 3 «Б».

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, отношения из которого регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям строительного подряда применяются положения, предусмотренные § 1 главы 37 Кодекса, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из представленных в материалы дела документов следует, что результат выполненных обществом по спорному договору работ принят кооперативом. После прохождения дождей, начиная с августа 2005 года, в квартирах жилого дома, построенного обществом, были обнаружены недостатки выполненных работ, заключающиеся в некачественной заделке фасадных межблочных монтажных швов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В материалах дела имеются доказательства того, что кооперативом неоднократно направлялись в адрес общества извещения о том, что принятые работы имеют скрытые недостатки, а также требование об устранении этих недостатков (том 1, л.д.17 – 32, л.д.35-36).

В обоснование размера заявленных к взысканию убытков в сумме 3 888 731 руб. истцом представлен локальный ресурсный сметный расчет на ремонт герметизации швов стеновых панелей (том 1, л.д.37 – 39), договор подряда № 35 от 5 декабря 2006 года между ЖСК «Курорт» и ООО «ЖСК «Ветеран», справка о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, акт о приемке выполненных работ за март 2007 года на сумму 1 359 822 рубля (том 1, л.д. 119 – 122, л.д. 125 - 128).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в Постановлении ФАС СКО от 15 января 2009 года № Ф08-8140/2008 по делу № А53-4990/2008-С3-25).

Суд первой инстанции установил размер подлежащих взысканию убытков в размере расходов, необходимых для устранения недостатков, с учетом заключений судебной экспертизы от 28 января 2008 года № 2545/7-3/16.1 и дополнительной экспертизы от 28 ноября 2008 года № 1009/7-3/16.1. Между тем, как следует из материалов дела, определением суда первой инстанции от 7-14 апреля 2008 года (т.4, л.д. 23-26) удовлетворено ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы ввиду представления доводов о необоснованности выводов экспертов, наличия противоречий в заключении экспертов, позволяющих сомневаться в достоверности выводов, а также отсутствия ответа на вопрос о стоимости работ и материалов, необходимых для устранения недостатков работ по герметизации монтажных межблочных швов. В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза назначается в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов; из смысла указанной нормы следует, что соответствующие сомнения или противоречия могут быть устранены повторной экспертизой. Между тем, из материалов дела следует, что повторная экспертиза проведена не была, а дополнительная экспертиза, назначенная определением суда первой инстанции от 21 июля 2008 года, результаты которой отражены в заключении от 28 ноября 2008 года № 1009/7-3/16.1 не устраняет сомнения в достоверности выводов экспертов, отраженных в заключении судебной экспертизы от 28 января 2008 года № 2545/7-3/16.1.

По ходатайству истца определением апелляционного суда была назначена повторная судебная экспертиза по делу, проведение которой поручено открытому акционерному обществу «ОРГТЕХСТРОЙ»; эксперты Ивашина Е.П., Мирошниченко Г., Якобсон Л.А., Басай Р.Ю., Белоусов И.С. предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. На разрешение экспертов поставлены вопросы:

1. Имеются ли на объекте: г. Анапа, ул. Владимирская, 140 недостатки в виде некачественной герметизации межблочных швов? При наличии недостатков определить причины их возникновения.

2. Являются ли обнаруженные недостатки следствием нарушения ООО «ЮРСК» обязательных строительных норм и правил при выполнении строительных работ по договору от 20.10.2004г. либо следствием недостатков использованных при выполнении этих работ материалов, либо недостатки вызваны иными причинами?

3. Какова стоимость устранения выявленных недостатков с учетом стоимости необходимых материалов?

Заключением судебной экспертизы № 149 от 24 августа 2009 года, проведенной экспертами ООО «ОРГТЕХСТРОЙ» установлено, что:

1. На объекте г. Анапа, ул. Владимирская 140 имеются недостатки в виде некачественной герметизации межблочных швов.

2. Причинами возникновения недостатков являются выполненные ООО «ЮРСК» заполнения межблочных швов с отступлениями от проекта, что является нарушением строительных норм и правил при выполнении строительных работ по договору от 20.10.2004 года. Отступления от проекта присутствуют как в объемах (геометрических размерах) и местах расположения примененных строительных материалов, так и в их качестве (заниженная марка раствора, замена теплоизоляционного материала «Владипур ППУ 3017Н» по ТУ 2254-101-00244147-97).

3. Для устранения недостатков необходимо выполнить в соответствии с проектом межблочные швы в количестве – 2 444 пог.м. (в том числе вертикальных – 1 348,32 пог.м., горизонтальных – 1 095,68 пог.м.). Стоимость выполнения работ составляет 1 277,896 тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Довод заявителя жалобы о том, что на спорном объекте выполнялись работы ООО ЖСК «Ветеран», в силу чего нельзя считать установленным факт наличия недостатков по причине некачественного выполнения работ ответчиком судом апелляционной инстанции отклоняется. В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. В соответствии со статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 Кодекса, составляет пять лет. Из пункта 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Из указанной нормы следует, что бремя доказывания того, что недостатки возникли в результате действий третьих лиц, в частности,