Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2009 по делу n А53-6966/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6966/2009

18 декабря 2009 г.                                                                              15АП-6104/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Корневой Н.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ереминой О.А.

при участии:

от истца – представитель Сорокин С.П. по доверенности № 2 от 25.03.2009, паспорт 60 05 № 772009 выдан 27.10.2006 код подразделения 612-010;

от ответчика – представитель Зиновьева О.П. по доверенности № 61 от 15.06.2009, удостоверение адвоката № 0011 выдано 12.11.2002; директор Минкин А.Я. приказ № 1 от 22.05.2007, паспорт 60 02 № 965001 выдан 19.09.2002 код подразделения 612-072; представитель Минкина Н.В. по доверенности № 77 от 15.12.2009, паспорт 60 03 № 466687 выдан 18.01.2003 код подразделения 612-072;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «М-Сервис-Плюс» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2009 по делу № А53-6966/2009

по иску ООО "АрхСтрой-Комплекс"

к ответчику – ООО "М-Сервис-Плюс"

о взыскании задолженности и процентов в сумме 3843485 руб. 16 коп.

принятое в составе судьи Пильтенко С.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АрхСтрой-Комплекс» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «М-Сервис-Плюс» о взыскании 3 646 570, 56 руб. задолженности за выполненные работы по договору генерального подряда от 08.02.08 №66 и 196 914 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами  в связи с просрочкой оплаты работ.

 Решением арбитражного суда от 25.06.2009 иск удовлетворен в заявленном размере.

 Решение мотивировано тем, что истцом обязательства по договору исполнены, работы выполнены в соответствии с проектом. Увеличение стоимости работ связано с удорожанием материалов, услуг субподрядных организаций и увеличением объемов работ, которые предусмотрены проектом, но не предусмотрены договором. Оплата работ не произведена. Доказательств недействительности односторонних актов сдачи-приемки работ ответчиком не представлено. В связи с неисполнением обязательств по оплате работ, к ответчику применена ответственность, предусмотренная статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ).

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ответчику представлялись мотивированные отказы от подписания актов формы КС-2, в частности заказчиком указывалось на арифметические ошибки в расчетах стоимости работ. Наличие ошибок в актах выполненных работ подтверждено актом камеральной налоговой проверки ответчика. Стоимость работ по актам не соответствует цене, согласованной сторонами в договоре. Подрядчиком выполнены работы, не предусмотренные договором и сметой, о выполнении которых подрядчик не уведомил заказчика. Указанный в актах объем работ не соответствует фактическому, что повлекло завышение стоимости работ, в акты включены работы, выполненные иным лицом - ООО «Ростовский завод полигонного оборудования». По мнению заявителя, стоимость выполненных работ не может определяться исходя из процентного соотношения готовности объекта к запланированной общей стоимости работ. Задолженность перед истцом отсутствует, вследствие нарушения подрядчиком сроков выполнения работ заказчик несет убытки.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал, заявил ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы для определения объемов и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве, против назначения экспертизы по существу возражений не заявил.

Поскольку в предмет доказывания по настоящему спору входит определение объемов и стоимости выполненных подрядчиком работ по договору, а также их соответствия проекту, что требует специальных познаний и не исследовано при рассмотрении дела в суде первой инстанции при наличии разногласий сторон по данному вопросу, апелляционная инстанция признала необходимым проведение соответствующей экспертизы. В связи с назначением экспертизы производство по делу в апелляционной инстанции приостанавливалось.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон и исследовав заключение эксперта, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Судом установлено, что  08.02.2008г. между ООО «АрхСтрой-Комплекс» (генеральный подрядчик) и ООО «М-Сервис-Плюс» (заказчик) был заключен договор подряда генерального подряда № 66, в соответствии с которым генеральный подрядчик принимает на себя обязательство по строительству объекта: «Здание автосалона» по адресу, г. Ростов-на-Дону, ул. Пойменная, 1д, согласно утвержденному проекту, а заказчик обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения подрядных работ, принять их результат и уплатить цену, обусловленную договором.

Пунктом 1.2 договора предусматривалось, что генеральный подрядчик в рамках настоящего договора обязуется выполнить весь комплекс работ согласно проектной документации (п.1.1).

В пункте 1.3 договора определено, что работы, указанные в п.1.2 договора, генеральный подрядчик обязуется произвести собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций.

Срок выполнения работ был установлен в пункте 6.2 договора и составлял 268 дней с момента подписания акта сдачи- приемки строительной площадки от заказчика Подрядчику.

В силу пункта 2.1 договора стоимость работ определена в твердом размере и согласно смете составила 40 053 572 руб. 38 коп.

Дополнительными соглашениями №1 от 17.06.08г., №2 от 18.07.08г., №3 от 20.08.08г. стороны согласовали увеличение стоимости работ до 42 897 754 руб. 85 коп.

При этом стороны предусмотрели, что стоимость работ неизменна, кроме случаев установленных договором. Любое изменение цены договора должно быть оформлено дополнительным соглашением, подписанным сторонами. Стоимость работ является твердой и включает в себя оплату всех подрядных работ, предусмотренных договором (пункты 2.2, 2.3).

В соответствии с пунктом 2.4 договора выполнение генподрядчиком дополнительных работ в случаях, если это не обусловлено необходимостью обеспечения соответствия объекта проекту, осуществляется за счет заказчика.

Условиями договора предусмотрено, что порядок и сроки оплаты осуществляются согласно графику финансирования (приложение№3).

В пункте 3.2 договора установлено, что заказчик не позднее 20.02.08г. перечисляет авансовый платеж в размере 8 010 714 руб. 48 коп. для приобретения строительных материалов и оборудования необходимых для выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.3 текущие платежи за фактически выполненные работы осуществляются заказчиком ежемесячно не позднее пяти рабочих дней с даты, следующей за днем получения заказчиком от генподрядчика документов: счета-фактуры, счета на оплату работ выполненных в истекшем месяце, акта о промежуточной приемке выполненных работ за истекший период, подписанного сторонами, форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве №КС-2 и №КС-3.

Согласно пункту 4.5 договора заказчик взял на себя обязательства своевременно производить генподрядчику оплату выполненных подрядных работ.

В соответствии с пунктом 7.2 договора, изменение состава и/или объема подрядных работ допускается исключительно на основании дополнительных соглашений сторон к договору, если иное не предусмотрено настоящим договором и не вытекает из существа обязательств генподрядчика по обеспечению соответствия объекта техническому заданию и проекту.

Пунктом 9.1 договора устанавливалось, что генподрядчик ежемесячно не позднее пятого числа месяца, следующего за отчетным, представляет заказчику наряду с отчетом о ходе исполнения подрядных работ исполнительную документацию по работам, выполненным в отчетном месяце, а также подготовленные и подписанные подрядчиком акт о промежуточной приемке выполненных работ (для оплаты) и подготовленные генподрядчиком в отношении работ, выполненных за отчетный месяц, унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве №КС-2 и №КС-3.

Согласно пункту 9.2 договора, в течение трех рабочих дней после получения документов, указанных в пункте 9.1 договора, заказчик проверяет соответствие фактически выполненных работ заявленным генподрядчиком объемам и стоимости и либo подписывает представленный генподрядчиком акт о промежуточной приемке выполненных работ (для целей оплаты) без замечаний, либо представляет мотивированный отказ от подписания акта с указанием своих замечаний по качеству, объему и/или стоимости выполненных работ. В случае получения отказа заказчика от подписания акта о промежуточной приемке выполненных работ (для целей оплаты) генподрядчик обязан оперативно устранить выявленные недостатки и представить заказчику исправленные документы (отчет, акты и справку). В течение трех рабочих дней после устранения всех обнаруженных недостатков заказчик подписывает акт о промежуточной приемке выполненных работ (для целей оплаты) и иные представленные генподрядчиком документы из числа вышеуказанных. При неполучении отказа Заказчика от подписания акта о промежуточной приемке выполненных работ (для целей оплаты) в течение трех рабочих дней, акт о промежуточной приемке выполненных работ считается подписанным Заказчиком без замечаний.

В соответствии с пунктом 15.1 договора заказчик вправе расторгнуть договор в случае задержки подрядчиком начала строительства более чем на два месяца по причинам, не зависящим от заказчика, систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ, влекущего увеличение сроков окончания строительства более чем на два месяца, систематического несоблюдения требований по качеству работ, аннулирования лицензий на строительство.

В рамках исполнения договорных обязательств ООО «АрхСтрой-Комплекс» по актам формы КС-2 от 01.04.2008г. №1 и от 30.04.2008г. №2 сдало заказчику работы на общую сумму 7 829 563, 8 руб. Платежными поручениями №12 от 12.02.2008 на сумму 4 200 000 руб.; №22 от 15.02.2008 на сумму 1 500 000 руб.; №23 от 19.02.2008 на сумму 2 310 714 руб.; №41 от 08.04.2008 на сумму 921 232, 16 руб.; №39 от 18.04.2008 на сумму 2 130 850,05 руб.; №62 от 30.05.2008 на сумму 2 002 678, 62 руб.; №66 от 05.06.2008 на сумму 3 891 342, 94 руб.; №83 от 04.07.2008 на сумму 2 002 678, 62 руб.; №82 от 04.07.2008 на сумму 1 754 346, 47 руб. заказчик перечислил подрядчику денежные средства в общей сумме 20 713 842, 86 руб., что не является спорным. В связи с нарушением истцом промежуточных сроков выполнения работ и очевидной задержкой завершения строительства ООО «М-Сервис-Плюс» 09.10.2008г. направило подрядчику уведомление о расторжении договора, сообщив о необходимости явки представителей 11.10.2008г для передачи строительной площадки, фиксации фактически выполненных работ с участием независимого эксперта и подписания актов выполненных работ.

Подрядчик на проведение комиссионного обследования не явился, 14.10.2008г. с письмом №928 направил ответчику для подписания акты формы КС-2 : №3 от 30 июня 2008 г. на сумму 5 763 002,14 руб., №4 от 30 сентября 2008 г. на сумму 60 347,61руб., №5 от 30 сентября 2008 г.на сумму 577 495,50 руб., №6 от 30 сентября 2008 г.на сумму 587 745,11руб., №7 от 30 сентября 2008 г. на сумму1 693 547,42 руб., №8 от 30 сентября 2008 г. на сумму 136 040 руб., №9 от 30 сентября 2008 г.на сумму 2 047 202,62 руб., №10 от 30 сентября 2008 г. на сумму 279 915,46руб.,№11 30 сентября 2008 г. на сумму 49 476 руб., №12 от 30 сентября 2008 г.на сумму 94 350,84 руб., №13 от30 сентября 2008 г.на сумму 3 146,02 руб., №14 от 30 сентября 2008 г. на сумму 47 941,42 руб., №15 от 30 сентября 2008г. на сумму 363 516,45 руб., №16 от 30 сентября 2008 г. на сумму 614 515,05 руб., №17 от 30 сентября 2008 г. на сумму 259 821,88 руб., №18 от 30 сентября 2008 г.на сумму 137 413,35 руб.,№19 от 30 сентября 2008 г.на сумму 17 100 руб., №20 от 30 сентября 2008г. на сумму 98 250,48 руб., №21 от 01 октября 2008 г. на сумму 3 700 022,17 руб. и справки формы КС-3: №3 от 30 июня 2008 г.на сумму 5 763 002,14 руб., №4 от 30 сентября 2008 г.на 7 067 825,21 руб., №5 от 01 октября 2008 г.на сумму 3 700 022,17руб., а также  акт №3 для целей оплаты от 01 октября 2008 г. на сумму 3 646 570,56 руб.

 В письме от 16.10.08г. №64, направленном  в адрес истца, ответчик указал, что стоимость выполненных подрядчиком работ на сумму 24 699 413 руб. превышает цену аналогичных работ, определяемую в соответствии с договором №66 в сумме 19 957 770 руб.

Общая стоимость выполненных работ согласно акту приемки  №3 (для целей оплаты) составила 24 360 413, 42 руб., соответственно, с учетом произведенной заказчиком оплаты в размере 20 713 842, 86 руб., сумма, подлежащая оплате по данному акту, составила 3 646 570 руб. Ввиду того, что по данным проведенной по заявке заказчика экспертизы ООО «Ростовский центр судебных экспертиз» объем фактически выполненных по актам формы КС-2 работ не был подтвержден и стоимость работ подрядчиком была завышена,  ООО «М-Сервис-Плюс» отказалось от подписания актов приемки и погашения указанной истцом задолженности.

Данное обстоятельство явилось основанием обращения ООО «АрхСтрой-Комплекс» с настоящим иском в арбитражный суд.

Оценивая правомерность заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заключенный сторонами договор по своей правовой природе относится к договорам строительного подряда,