Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2009 по делу n А53-6966/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

и возникшие при его исполнении правоотношения подпадают под регулирование нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно части 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу части 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу указанных норм, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, при этом оплате подлежат выполненные работы, предусмотренные договором.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как разъяснено Президиумом ВАС РФ в Информационном письме  №51 от 24.01.2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договорам строительного подряда», указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В данном случае в обоснование мотивов отказа от подписания актов приемки выполненных работ ООО «М-Сервис-Плюс» указало на то, что предъявленный подрядчиком к оплате объем работ не подтвержден проведенной заказчиком экспертизой как фактически выполненный, стоимость работ подрядчиком завышена, в отзыве на иск ответчик сослался также на выполнение подрядчиком дополнительны работ, не предусмотренных договором, т.е. между сторонами возникли разногласия по объемам и стоимости выполненных работ, что требовало специальных познаний и, соответственно, обусловливало необходимость назначения по делу судебной строительно-технической экспертизы.

В рамках рассмотрения апелляционной жалобы апелляционной инстанцией удовлетворено ходатайство ответчика о назначении экспертизы, производство которой было поручено  эксперту ООО «Оценочная Ростовская компания». На разрешение эксперта поставлены вопросы  об определении объемов и стоимости фактически выполненных истцом работ, в том числе не предусмотренных договором и дополнительными соглашениями к нему, их соответствии указанным в актах КС-2 объемам и стоимости работ, а также объемов и стоимости дополнительно выполненных подрядчиком работ.

Согласно заключению эксперта о результатах исследования от 05.11.2009г. № 152/11-09 определить объем фактически выполненных работ не представляется возможным, поскольку здание Автосалона по адресу, г. Ростов-на-Дону, ул. Пойменная, 1д введено в эксплуатацию; по представленным документам стоимость выполненных истцом работ по договору составляет 18 975 702, 69 руб., стоимость выполненных работ, не согласованных договором генерального подряда составляет 3 170 658, 07 руб., в том числе 2 047 202, 62 руб. стоимость работ по обратной засыпке грунтом и песком, при этом экспертом указано, что определить объем и стоимость выполненных работ по обратной засыпке грунтом и песком не представляется возможным, так как в журнале работ отсутствуют сведения о грузоподъемности машин; определить стоимость дополнительных работ, выполненных истцом, исходя из данных, содержащихся в согласованной смете, не представляется возможным, так как единичная расценка дополнительных работ не согласована с заказчиком.

Таким образом, на основании составленных истцом актов приемки экспертом было установлено завышение стоимости выполненных по договору работ на 2 214 052, 66 руб. вследствие двойного начисления НДС (в том числе, по подписанным заказчиком актам КС-2 №№ 1,2) и выполнение дополнительных работ, не согласованных в смете.

Ссылки истца на то обстоятельство, что акты КС-2 №№ 1,2 был подписаны заказчиком и работы оплачены, не могут быть приняты во внимание, поскольку согласно пункту 12 вышеназванного Информационного письма ВАС РФ № 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В проведенном по заявке заказчика экспертном заключении ООО «Ростовский центр судебных экспертиз» были отражены объемы фактически выполненных подрядчиком работ на момент передачи заказчику и согласно результатам исследования стоимость работ по договору составила 18 512 944, 21 руб., т.е. меньше, чем установлена судебной экспертизой, однако, учитывая, что при проведении указанного исследования подрядчик не участвовал, апелляционная инстанция признала необходимым при определении подлежащих оплате работ исходить из данных заключения судебного эксперта.

Между тем, как указано, в экспертном заключении ООО «Ростовский центр судебных экспертиз» наименования и объемы выполненных подрядчиком работ, указанных в заключении судебного эксперта как дополнительных, не заявлены в Приложении №1 к договору и дополнительных соглашениях, но проектом строительства предусмотрены. В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца не оспаривал тот факт, что подрядчиком выполнялись работы, предусмотренные проектом, но не поименованные в смете.

Согласно пункту 1.2 договора генеральный подрядчик обязался выполнить весь комплекс работ согласно проектной документации, перечисленных в пунктах 1.2.1-1.2.6. В соответствии с пунктом 1.2.5 подрядчик обязался выполнить и все другие работы (кроме поименованных) согласно проектной документации, за исключением внешних сетей электро- и газоснабжения, рекламных элементов, охранной сигнализации (ОС), и др. работ, в отношении которых сторонами достигнуто отдельное соглашение.

В соответствии с пунктом 5.6 договора истец обязался выполнить своими силами и/или силами субподрядчиков все подрядные работы, предусмотренные настоящим договором, а также технической документацией, в соответствии с требованиями, предъявляемыми к качеству результатов  выполненных работ и требованиями, указанными в пункте 1.5, в объеме, обеспечивающем получение заказчиком разрешение на ввод объекта в эксплуатацию и дальнейшее эффективное и безаварийное функционирование. В расчете (Приложение №1 к договору генерального подряда) стороны оговорили основные укрупненные виды работ, выполнение которых гарантирует строительство автосалона в объеме, достаточном для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. При этом сторонами предполагалось, что по условиям договора укрупненные работы, перечисленные в расчете, будут выполняться в соответствии с переданной истцу технической документацией.

В силу статей 309, 310 ГК обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Статьей 709 Кодекса установлено, что цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и его вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик - ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Как отмечено выше, по условиям заключенного сторонами  цена подлежащих выполнению подрядных работ является твердой. С учетом названных норм подрядчик не вправе требовать ее увеличения, независимо от того, имелась ли возможность при заключении договора предусмотреть весь объем работ.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из материалов дела следует, что о необходимости выполнения дополнительных работ истец заказчика не уведомлял, в нарушение пунктов 2.2 и 2.4 договора дополнительные соглашения на указанные работы не оформлялись, об одностороннем увеличении подрядчиком цены договора заказчик узнал только после расторжения договора при представлении истцом для подписания актов КС-2.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств согласования с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ, как и доказательств, свидетельствующих о его уведомлении в необходимости выполнения этих работ, общество не представило.

В связи с тем, что в нарушение требований пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации общество не предупредило заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, оно утратило право требовать их оплаты.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные истцом  доказательства и заключения эксперта, апелляционный суд пришел к выводу о том, что указанные ООО «АрхСтрой-Комплекс» акты формы КС-2 и КС-3 не могут являться основанием для взыскания с заказчика дополнительных денежных средств, так как сторонами в установленном статьями 743, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации порядке изменения в техническую документацию и сметы не вносились.

Кроме того, учитывая, что акты приемки заказчиком не подписаны, а согласно заключению эксперта определить объем и стоимость выполненных работ по обратной засыпке грунтом и песком не представляется возможным, так как в журнале работ КС-6 указано только количество машин, а сведения о марке машин и грузоподъемности отсутствуют, то требования подрядчика в этой части нельзя признать доказанными по существу и по размеру. Следует также отметить, что в материалы дела ответчиком представлены документы, подтверждающие выполнение работ по обратной засыпке грунтом и песком другим подрядчиком-ООО «Ростовский завод полигонного оборудования на основании договора от 13.10.2008 №51.

При таких условиях апелляционная инстанция считает, что исходя из стоимости выполненных истцом работ, согласованных в договоре и дополнительных соглашениях к нему – 18 512 944, 21 руб., и суммы произведенной ответчиком оплаты 20 713 842, 86 руб. задолженность перед подрядчиком у заказчика отсутствует, и, следовательно, оснований для удовлетворения иска у суда первой инстанции не имелось.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене с отнесением судебных расходов  по делу на истца.

Руководствуясь статьями 110, 269-271 АПК РФ, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.06.2009 по делу № А53-6966/2009 отменить.

В иске ООО «АрхСтрой-Комплекс» отказать.

Взыскать с ООО «АрхСтрой-Комплекс» в пользу ООО «М-Сервис Плюс» 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, 70000 рублей в возмещение расходов на проведение экспертизы.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 70000 рублей оплаты за проведение экспертизы ООО «Оценочная Ростовская компания».

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                     Ехлакова С.В.

Судьи                                                                                                       Корнева Н.И.

          Пономарева И.В.