Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2009 по делу n А53-4661/2009. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

причиненных просрочкой исполнения убытков.

По мнению ответчика работы, выполненные субподрядчиком, имеют недостатки и выполнены с нарушением требований к качеству работ.

В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказанности факта некачественности выполненных работ возложено на заказчика, в данном случае на ответчика – ООО «Антикор+».

В подтверждение факта некачественного выполнения работ ответчиком представлены письмо ООО «Антикор+», адресованное ООО «ДонПромАльп» исх. № 12 от 02.03.2009 (л.д. 67), в котором указано на нарушение антикоррозийного покрытия резервуара № 43 и покрытия опор эстакады технологических трубопроводов в порт, а также письма гензаказчика – ООО ИПП» исх. № 159 от 27.01.2009, исх. № 198 от 02.02.2009 (л.д. 84, 87) адресованные ЗАО «Южтехмонтаж» и акт наружного осмотра трубопровода от 22.01.2009, составленный комиссией из работников ОАО «ИПП» (л.д. 85 – 86).

Однако, как отмечено выше, при приемке работ по спорным актам замечания и возражения не заявлялись. Дефектная ведомость на выявленные недостатки не составлялась. В названных письмах и акте указаны недостатки работ по иным, не договорным объемам работ, акт составлен без участия представителей истца.

По ходатайству ответчика судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза с целью установления фактического качества выполненных работ и определения расходов по устранению недостатков в случае их наличия. Однако, согласно полученному заключению исследование по указанным вопросам фактически не проведено, ответы на поставленные вопросы не даны. Невозможность ответа на поставленные вопросы эксперт обосновал отсутствием допуска на исследуемый объект (л.д. 136 – 148).

Судом при возобновлении производства по делу предлагалось сторонам получить в установленном порядке разрешение на доступ эксперта для осмотра на объект, где проводились спорные работы с учетом режимного характера его функционирования, согласно пояснениям представителей сторон. Однако, в судебном заседании ответчиком было заявлено о невозможности в настоящее время обеспечить получение соответствующего разрешения. Таким образом, отсутствует возможность получения судом доказательств в виде экспертного заключения в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представленный ответчиком расчет от 09.06.2009 стоимости ремонтных работ на объекте по реконструкции комплекса перевалки нефтепродуктов ОАО «ИПП» пристани № 5 Западного района «НМТП» в г. Новороссийске не может быть принят во внимание апелляционной инстанцией, поскольку не подтвержден документально, кроме того в расчете учтены объемы работ, не предусмотренные спорным договором.

При таких условиях, факт выполнения работ с нарушением требований к качеству работ ответчиком в соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации нельзя признать доказанным, в связи с чем исковые требования о взыскании задолженности по оплате за выполненные работы подлежат удовлетворению в заявленном размере.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Поскольку обязательства по оплате работ надлежащим образом не исполнены, истцом на основании пункта 5.6 договора субподряда заявлено требование о взыскании неустойки за период с 10.01.2009 по 20.02.2009 исходя из 0,1 % от суммы долга за каждый день просрочки.

Расчет неустойки проверен судом и признан правильным, ответчиком расчет не оспорен.

В соответствии со статьей 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

По ходатайству сторон по делу назначались судебная строительно-техническая и техническая экспертиза документов. Во исполнение определения от 31.08.2009 ответчиком на депозитный счет арбитражного суда внесено 144000 рублей, истцом 34000 рублей.

В судебном заседании 15.12.2009 истец отказался от проведения технической экспертизы документов, экспертиза фактически не проводилась, в связи с чем оплата данной экспертизы не может быть произведена.

Согласно заключению строительно-технической экспертизы ответить на поставленные судом вопросы не представляется возможным в связи с отсутствием допуска на объект и непредставлением документации. К заключению приложен счет № 454 от 18.09.2009 на сумму 52488 рублей.

Судебная строительно-техническая экспертизы была назначена определением от 31.08.2009, проведение экспертизы поручено эксперту Центра судебных экспертиз по Южному округу Шевцовой Е.В. После получения денежных средств на депозитный счет суда, необходимых для оплаты вознаграждения эксперту, материалы дела направлены в экспертное учреждение.

Из ходатайства экспертного учреждения (л.д. 131) следует, что материалы дела поступили в учреждение 18.09.2009, в тот же день Центр судебных экспертиз по Южному округу направил в суд ходатайство о предоставлении возможности частичного повреждения объекта с целью определения качества работ и уведомление о проведении осмотра объекта 25.09.2009.

Впоследствии, 21.09.2009 экспертное учреждение обратилось в суд с ходатайством о предоставлении недостающей документации.

До рассмотрения судом заявленных ходатайств, что требовало проведения судебного заседания, экспертным учреждением направлено в суд заключение. При этом ответы на поставленные судом вопросы заключение не содержит.

Из текста заключения следует, что экспертом проведен анализ материалов дела. Однако, эксперт не обязывался судом исследовать и анализировать материалы дела. На разрешение эксперта ставились вопросы о качестве фактически выполненных работ и стоимости работ по устранению недостатков. Материалы дела объектом исследования не являлись.

Меры к обеспечению доступа на спорный объект судом предпринимались, однако, в настоящее время обеспечить доступ на объект не представляется возможным. Вместе с тем, заключение направлено до принятия судом мер по обеспечению доступа эксперта на объект.

С учетом того, что заключение содержит только перечень нормативной документации, терминов и определений используемых экспертами, анализ материалов дела с приложением фотоснимков, по существу экспертами ответы на поставленные судом вопросы не даны, при этом заключение направлено в суд до разрешения судом заявленных ходатайств, в том числе о предоставлении истребуемых документов и обеспечении доступа эксперта на объект, а также принимая во внимание, что эксперт Шевцова Е.В. на осмотр объекта выезжала, суд признал соразмерными и обоснованными расходами эксперта в размере 10000 рублей, исходя из представленного расчета затрат эксперта. В остальной части ходатайство о выплате эксперту вознаграждения удовлетворению не подлежит, так как экспертное исследование фактически не проведено. Ссылки эксперта на то, что ответы на поставленные вопросы не даны по независящим от эксперта причинам, в данном случае, исходя из материалов дела не могут быть признаны обоснованными.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению между сторонами во правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом того, что частичный отказ от требований связан с уплатой задолженности уже в процессе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции. Излишне перечисленные на депозитный счет суда денежные средства подлежат возврату сторонам.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2009 по делу № А53-4661/2009 отменить.

Принять отказ ООО «ДонПромАльп» от исковых требований в части взыскания задолженности в размере 300000 рублей. Производство по делу в данной части прекратить

Взыскать с ООО «Антикор+» в пользу ООО «ДонПромАльп» 292640 рублей задолженности, 24298 руб. 24 коп. пени и 12669 руб. 38 коп. государственной пошлины.

Перечислить с депозитного счета суду Центру судебных экспертиз по Южному округу 10000 рублей. В остальной части заявления о выплате вознаграждения отказать.

Возвратить ООО «ДонПромАльп» с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 34000 рублей.

Возвратить ООО «Антикор+» с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 134000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                        Ехлакова С.В.

Судьи                                                                                                          Ванин В.В.

             Пономарева И.В.