Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2009 по делу n А32-29236/2009. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-29236/2009

21 декабря 2009 г.                                                                              15АП-11167/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.

судей  Ивановой Н.Н. ,  Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

от заинтересованного лица: Максимов П.С., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Анапского межрайонного прокурора Волошина А. В.

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.09.2009 г.   по делу № А32-29236/2009 по заявлению Анапского межрайонного прокурора Волошина А. В. к заинтересованному лицу Максимову П. С. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, принятое в составе судьи Бондаренко И.Н.,

УСТАНОВИЛ:

Анапский межрайонный прокурор обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Максимова Павла Сергеевича к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 25.09.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован отсутствием в деянии предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, предприниматель Максимов П.С. обжаловал его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что предпринимателем в помещении Интернет-клуба осуществляется деятельность по организации азартных игр посредством эксплуатации игрового зала, где находятся компьютеры, с помощью которых участники азартных игр производят доступ в Интернет» для ведения азартных игр, при этом лицензии на осуществление соответствующей деятельности предприниматель не имеет.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель Максимов просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что деятельности по организации азартных игр он не осуществляет, в компьютерах клуба не установлено игровых приложений и иных подобных программных продуктов, позволяющих принимать участие в азартных играх, предприниматель извлекает прибыль из субагентского договора, осуществляя деятельность по реализации и функционированию сервиса платежной системы Di-Pay, состав вменяемого ему правонарушения в деянии предпринимателя отсутствует.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

В заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 08.12.2009 г.  до 14.12.2009 г. После перерыва заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав предпринимателя Максимова П.С., арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно  из материалов дела,  Анапской межрайонной прокуратурой совместно с инспектором ОБПСПР и ИАЗ проведена проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр на территории муниципального образования город-курорт Анапа.

В ходе проверки установлено, что предприниматель Максимов П.С. в помещении Интернет-клуба по адресу г. Анапа, ул. Астраханская, 14, осуществляет деятельность по организации азартных игр, не имея лицензии и разрешения на осуществление соответствующего вида деятельности.

По результатам проверки, зафиксированным актом от 04.08.2009 г. и протоколом осмотра от 04.08.2009 г., Анапский межрайонный прокурор постановлением от 14.08.2009 г. возбудил в отношении предпринимателя Максимова П.С. дело об административном правонарушении по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки направлены прокуратурой в арбитражный суд с заявлением о привлечении  предпринимателя Максимова П.С. к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в деянии предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В ходе проверки прокуратурой установлено, что предприниматель Максимов П.С. осуществлял предпринимательскую деятельность, связанную с проведением азартных игр, путем предоставления пользования сетью связи «Интернет» с использованием сдаваемых в прокат 10 мониторов и системных блоков ПЭВМ. В «Интернет-кафе» посетителям предоставлено право производить различные денежные расчеты через систему «DiPау», которая функционирует в сети связи «Интернет». Клиенту сдается в прокат компьютер, от него принимаются денежные средства в различных суммах (материалами дела подтверждены факты принятия предпринимателем от клиентов денежных средств в сумме от 100 до 1500 рублей – л.д. 109-126 т.1),  после чего оператор зачисляет денежные средства клиента на его личный счет, который предпринимателю предоставляет ООО «Е СТАР» на основании субагентского договора от 01.07.2009 г. №000229 (л.д. 20-27). Далее клиент может распоряжаться деньгами по своему усмотрению (произвести расчеты за используемые платные услуги или приобретаемые в сети «Интернет» товары). В то же время у  клиентов «Интернет-кафе» имеется возможность выхода на сайт азартной игры «Пробки» в сети «Интернет». Суть игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов в ряде колонок, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет (проигрывает) имеющиеся в его распоряжении (на вышеуказанном счете) денежные средства, либо сумма, зачисленная на его счет увеличивается (выигрыш). Управление игрой клиент осуществляет путем нажатия на клавиши клавиатуры, которое каждый раз запускает следующий ход игры (путем принятия очередной ставки). Сумма, оставшаяся на счете клиента после окончания игры (при наличии таковой), и выигрыш (в случае его получения) выплачивается клиенту оператором  «Интернет-кафе». Клиенту предоставляется право забрать зачисленные на его счет денежные средства в любой момент игры путем предъявления оператору чека, пробитого на момент первого зачисления оператором денежных средств на указанный счет.

Обращаясь в суд с требованием о привлечении предпринимателя Максимова к административной ответственности, Анапский межрайонный прокурор указал, что приведенные выше обстоятельства свидетельствуют об осуществлении предпринимателем деятельности по организации азартных игр, разрешение (лицензия) на которую у Максимова отсутствует.

Между тем, в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого  на  территории  Российской  Федерации   требуется   получение   лицензии  в соответствии с Федеральным законом.

Статьей 1 Закона № 128-ФЗ определено, что данный Федеральный закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 данного Федерального закона.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, – игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу статьи 4 указанного Закона №244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне – это выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьей 16 Федерального закона № 244-ФЗ предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 – 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009г. без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Из смысла Федерального закона № 244-ФЗ следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009г. Анализ приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009г.

При указанных обстоятельствах вывод суда о том, что действия предпринимателя Максимова П.С. не могут быть квалифицированы в качестве осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в сети «Интернет» в смысле, который придается Федеральным законом № 244-ФЗ, признается апелляционным судом  правомерным и соответствующим сформировавшейся судебной практике (см. решение арбитражного суда Ставропольского края от 09.09.2009 г. по делу №А63-7921/2009, оставленное без изменения постановлением ФАС СКО от 15.12.2009 г.).

Вместе с тем, принимая решение об отказе в привлечении предпринимателя Максимова к административной ответственности, суд первой инстанции не учел, что при проверке инспектором ОБПСПР и ИАЗ на основании протокола изъятия вещей и документов от 04.09.2009 г. произведено изъятие 10 системных блоков компьютеров (л.д. 38 т.1), и  не решил вопрос о судьбе изъятых вещей.

Согласно части 1 статьи 29.9 КоАП Российской Федерации по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление. В постановлении по делу об административном правонарушении в силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

В соответствии с частью 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными в главе 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральном законе об административных правонарушениях.

Главой 25 АПК РФ не предусмотрено решение вопросов об изъятых вещах, в связи с чем при решении данных вопросов судам следует применять по аналогии соответствующие положения КоАП РФ, которые не противоречат нормам арбитражного процессуального законодательства.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 КоАП РФ, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест. Данное правило должно применяться также и при вынесении решения, которым отказано в привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда Краснодарского края подлежит изменению. Учитывая, что в привлечении предпринимателя Максимова П.С. к административной ответственности отказано, изъятые на основании протокола от 04.09.2009г.  у предпринимателя Максимова П.С. системные блоки в количестве 10 штук (л.д. 38) подлежат возврату предпринимателю.

В силу ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании  решений административных органов о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 25 сентября 2009 г. изменить, дополнив резолютивную часть абзацем 2 следующего содержания: Возвратить предпринимателю Максимову Павлу Сергеевичу 10 (десять) системных блоков компьютеров, изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 4.09.2009 г., составленному инспектором ОБПСПР и ИАЗ УВД по г. Анапа.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           С.И. Золотухина

Судьи                                                                                             Н.Н. Иванова

Н.Н. Смотрова