Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2009 по делу n А32-1259/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

данных отчета арбитражного управляющего, инвентаризация имущества должника не проводилась, сведения о ее результатах в нарушение Закона о банкротстве (п. 3 ст. 70) и Правил (п. 3) не использовались и не могли использоваться арбитражным управляющим при проведении финансового анализа за их отсутствием; рыночная стоимость имущества должника не оценивалась.

В соответствии со ст. 5 ФЗ от 30.12.2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» обязательный аудит проводится в случаях, если объем выручки от продажи продукции (выполнения работ, оказания услуг) организации за предшествовавший отчетному год превышает 50 миллионов рублей или сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец года, предшествовавшего отчетному, превышает 20 миллионов рублей.

Как видно из представленных в материалы дела бухгалтерских балансов ООО «Строй Инфор» подлежит обязательному аудиту.

В нарушение требований ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ от 26.10.2002 г. (в редакции Федерального закона от 30.12.2008 г. № 296-ФЗ) временный управляющий не привлек аудитора для проведения анализа финансового состояния должника.

Возражения Дунаевского С.М. о невозможности проведения аудита бухгалтерской отчетности должника не принимаются апелляционной инстанцией, поскольку временным управляющим не были использованы все правовые возможности для получения достоверной бухгалтерской отчетности должника и всех необходимых документов, в том числе у налогового органа и с помощью соответствующего ходатайства через арбитражный суд Краснодарского края.

В своем отзыве на уточненную апелляционную жалобу арбитражный управляющий Дунаевский С.М.  указывает, что «величина активов должника по балансу не говорит о реальности этих активов».

Тем не менее, в суде первой инстанции им было заявлено ходатайство о взыскании с должника процентного вознаграждения по ст. 20.6 Закона о банкротстве, исходя из балансовой стоимости активов должника, в реальности которых он сам сомневается.

Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Суд апелляционной инстанции считает ходатайство временного управляющего  от 02.09.2009 г. (том 3 л.д. 85) при наличии сомнений у временного управляющего в реальности величины активов, указанных в бухгалтерском балансе должника, злоупотреблением правом со стороны временного управляющего, который должен был сначала принять меры к установлению реальной величины активов должника, провести аудит бухгалтерской отчетности должника, а затем воспользоваться правом, предоставленным ему ст. 20.6 Закона о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции установил, что данные, которые  послужили основанием для расчета коэффициентов финансового анализа и выводов арбитражного управляющего о несостоятельности ООО «Строй Инфор» не соответствуют данным бухгалтерской (финансовой) отчетности (форма № 1, форма № 2, и приложения к балансу), представленной в ИФНС России по г. Новороссийску, являющейся официальной (зарегистрированной) финансовой отчетностью должника.

В отзыве на уточненную апелляционную жалобу арбитражный управляющий Дунаевский С.М. ссылается, что «балансов в ИФНС по г. Новороссийску за 2008 г. сдано 3 варианта. Для анализа я пользовался балансом, предоставленном мне г. Велигурой В.В.».

Данные доводы арбитражного управляющего не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку не соответствуют положениям Закона о банкротстве, согласно которым арбитражный управляющий обязан  действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов  и общества (ст. 203 Закона о банкротстве), и привлечь в данной ситуации аудитора.

Кроме того, при проведении анализа финансового состояния должника арбитражный управляющий не рассматривал налоговый отчетный период с 01.04 по 30.06.2009 г., когда в отношении должника уже была открыта процедура наблюдения. Следовательно, с учетом данного периода возможно будет проследить динамику работы предприятия и сделать вывод о возможности либо невозможности восстановления платежеспособности предприятия.

Выводы временного управляющего, которые содержатся в анализе финансового состояния должника, об отсутствии потенциала ведения хозяйственной деятельности должником ничем не обоснованны и не подтверждены. Вывод об отсутствии возможности привлечения финансовых вложений сделан без учета заключенных договоров инвестирования между ООО «Автотранс-Сервис» и ООО «СтройИнфор» от 28.08.2009 г., и  между ООО «Новороссийскагропромтранс» и ООО «Строй Инфор» от 25.08.2009 г., представленных в суд апелляционной инстанции.

Поскольку в отчете временного управляющего отсутствуют сведения о конкретных контрагентах предприятия-должника, заключенных с ними договорах, величине дебиторской задолженности и возможности ее взыскания (анализ договоров с контрагентами на предмет возможности скорейшего погашения дебиторской задолженности), отсутствуют акты сверок с дебиторами, претензионные письма и ответы на них с указанием на невозможность погашения дебиторской задолженности, поэтому вывод временного управляющего о наличии дебиторской задолженности безнадежной ко взысканию документально не обоснован и не подтвержден.

Вывод временного управляющего о невозможности реструктуризации кредиторской задолженности документально не подтвержден.

Кроме того, анализ финансового состояния должника проведен без учета находящегося в тот момент в производстве арбитражного суда Краснодарского края дела по оспариванию сделки купли-продажи, по которой была передана часть недвижимого имущества должника (том 1 л.д. 119-124).

Доводы арбитражного управляющего Дунаевского С.М.о том, что выводы анализа финансового состояния должника подтверждены специалистами Департамента по финансовому оздоровлению Краснодарского края, постоянной Комиссии НП «Союз менеджеров и антикризисных управляющих» г. Москва, а также Отдела УФРС по Краснодарскому краю по контролю и надзору за деятельностью саморегулируемых организаций отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные управляющим структуры не наделены Законом о банкротстве полномочиями подтверждать либо не подтверждать выводы анализа финансового состояния, произведенные временным управляющим.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции исследовал акт по результатам проверки временного управляющего ООО «Строй Инфор» Дунаевского С.М. от 19.10.2009 г. НП «Союз менеджеров и антикризисных управляющих», в котором отсутствует подтверждение выводов анализа финансового состояния должника, а имеется ссылка на то, что специалисты Департамента по финансовому оздоровлению Краснодарского края  признали обоснованными выводы и материалы финансового анализа, а также выводы о наличии признаков преднамеренного банкротства, а также ссылка на решение суда первой инстанции от 02.09.2009 г., по которому суд не усмотрел основания для отклонения выводов анализа финансового состояния должника.

Суд апелляционной инстанции исследовал справку о результатах проведенной проверки в отношении ООО «Строй Инфор» за период с 01.01.07 г. по 01.04.09 г., подписанную Врио начальника отдела по контролю и надзору за деятельностью саморегулируемых организаций Е.А. Яровой, в результате которой сделан вывод о наличии в отношении ООО «Строй Инфор» признаков преднамеренного банкротства, которому предшествовали действия учредителя и руководителя организации, заведомо повлекшие неспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Из данной справки невозможно установить, какие документы ООО «Строй Инфор» анализировались указанным специалистом. Кроме того, в данной справке отсутствует подтверждение выводов анализа финансового состояния должника о необходимости введения в отношении должника именно процедуры конкурсного производства и отсутствии возможности введения внешнего управления.

Арбитражный управляющий Дунаевский С.М. не представил документы, подтверждающие его довод в отношении мнения специалистов Департамента по финансовому оздоровлению Краснодарского края

В соответствии с требованиями п. 1 ст. 53 ФЗ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных ст. 3 настоящего закона, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве.

С учетом изложенных обстоятельств, влияющих на возможность применения иных процедур банкротства, в достаточной мере судом первой инстанции не исследовались. Судом не указано обоснование его вывода о невозможности введения в отношении должника внешнего управления при наличии балансовой стоимости активов, установленных судом первой инстанции, в сумме более 225 миллионов рублей и установленной кредиторской задолженности в сумме 28019338 руб. Учитывая допущенные нарушения в проведении анализа финансового состояния должника, вывод суда первой инстанции о том, что предприятие не способно восстановить платежеспособность и является несостоятельным, сделан по неполно исследованным материалам дела.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает решение о признании должника банкротом преждевременным.

Согласно ч. 6 ст. 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Одним из доводов апелляционной жалобы является довод о нарушении арбитражным судом первой инстанции при вынесении спорного решения норм процессуального права, а именно: о проведении судебного заседания от 02.09.2009 г. арбитражный суд Краснодарского края не уведомил ни руководителя должника Коломийца С.П., ни учредителей ООО «Строй Инфор», тем самым лишил их возможности заявить в ходе проведения заседания о признании недействительным решения собрания кредиторов и заявить ходатайство о введении процедуры внешнего управления.

В соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации или по месту жительства гражданина. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное.

В силу статьи 123 Кодекса лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: 1) адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован; 2) несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд; 3) копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Согласно п. 3.4 приложения № 1 к приказу ФГУП «Почта России» от 31.08.2005 г. № 343 «Особые условия приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда «Судебное» при неявке адресатов за почтовым отправлением разряда «Судебное» в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений, им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения.

В судебном заседании от 02.09.2009 г. отсутствовали представители должника и учредителей должника, что видно из протокола судебного заседания от 02.09.2009 г. (том 3 л.д. 102).

Как видно из материалов дела суд первой инстанции располагал следующими адресами должника: г. Новороссийск, п. Цемдолина, ул. Золотая рыбка, 1а и Краснодарский край, п. Ильич, ул. Ленина, 40, которые указаны в заявлении о признании должника банкротом (том 1 л.д. 2), первый адрес указан в свидетельстве о регистрации (том 1 л.д. 16), в доверенности от 08.11.2008 г. (том 1 л.д. 91), выписке и ЕГРЮЛ от 11.03.2009 г. (том 1 л.д. 92-97), анализе финансового состояния (том 2 л.д. 4).

Также согласно выписке из ЕРГЮЛ от 11.03.2009 г. суд первой инстанции располагал адресами учредителей ООО «Строй Инфор»: Велигура В.В.: г. Краснодар, ул. Тургенева, 207, кв. 51; ООО «Холдинг Рустрансстрой»: г. Новороссийск, с. Цемдолина, ул. Золотая Рыбка, 1 а.

Как видно  из материалов дела, определение суда первой инстанции от 17.03.2009 г. о введении в отношении должника процедуры наблюдения и назначении рассмотрения дела в рамках процедуры наблюдения на 02.09.2009 г. на 10 час. 00 мин. в помещении суда по адресу: г. Краснодар, ул. Красная, 6, каб. 64 (3 этаж) было направлено судом должнику только по адресу: г. Новороссийск, пгт. Цемдолина, ул. Золотая Рыбка, 1 а (том 3 л.д. 99-100) и возвращено органами почтовой связи с отметкой «Истек срок хранения» без отметок органов почты о датах извещений ООО «Строй Инфор» о поступлении данного почтового отправления. По второму адресу, указанному кредитором в его заявлении: Краснодарский край, п. Ильич, ул. Ленина, 40 суд должника не уведомлял о времени и месте судебного заседания.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что в материалах дела отсутствует надлежащее уведомление должника - ООО «Строй Инфор» о времени и месте судебного заседания, на котором суд принял решение о признании должника несостоятельным (банкротом), что является безусловным основанием для отмены судебного акта.

В суд апелляционной инстанции должником представлен протокол внеочередного собрания участников ООО «Строй Инфор» от 17.08.2009 г., согласно которому принято решение избрать представителями учредителей (участников) Общества для представления их законных интересов при проведении