Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2010 по делу n А53-13140/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                 дело № А53-13140/2009

28 января 2010 г.                                                                                   №15АП-11140/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          28 января 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Николаева Д.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии: от Чернушенко Виктора Леонидовича: Шайдуллина Ю.Р., представитель по доверенности от 10.09.2009г.,

от ООО «Строительное предприятие № 2»: конкурсный управляющий Уточкин А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Чернушенко Виктора Леонидовича

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 03 ноября 2009г.   по делу № А53-13140/2009

по заявлению Чернушенко Виктора Леонидовича о включении  требований в реестр,

поданному в рамках дела о несостоятельности (банкротстве)

общества с ограниченной ответственностью «Строительное предприятие № 2»

принятое в составе судьи Запорожко Е.В.

УСТАНОВИЛ:

В составе суда произведена замена председательствующего судьи Андреевой Е.В. на судью Гиданкину А.В. в порядке, предусмотренном  ст. 18 АПК РФ, на основании распоряжения исполняющего обязанности председателя административной коллегии от 21.01.2010г.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Строительное предприятие № 2» (далее – должник) Чернушенко Виктор Леонидович (далее – кредитор) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением  о включении требований в сумме  2 851 352 руб. в реестр требований кредиторов должника.

Определением суда от 03 ноября 2009г. прекращено производство по требованию Чернушенко Виктора Леонидовича о включении требования в сумме 1 076 500 руб. в реестр требований кредиторов должника. Требование Чернушенко Виктора Леонидовича об установлении 61 599,72 руб. неустойки учтено в реестре требований кредиторов должника отдельно как подлежащее удовлетворению после погашения основной суммы задолженности. В остальной части в удовлетворении заявления о включении неустойки в реестр требований кредиторов отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что в связи с  отказом заявителя от исполнения договора от 21.04.2004г. у должника в силу вышеназванной нормы Гражданского кодекса РФ возникло денежное обязательство по возврату денежных средств по договору на участие в долевом строительстве, внесенных в кассу предприятия заявителем. Между тем, денежное обязательство возникло у должника перед заявителем после 14.09.2009г., то есть после введения процедуры наблюдения в отношении должника (27.07.2009г.). Учитывая, что на момент введения в отношении должника процедуры наблюдения обязательство должника перед заявителем не было денежным, а стало таковым в процедуре наблюдения, требование Чернушенко В.Л. об установлении в реестре требований кредиторов основной задолженности по договору на участие в долевом строительстве является текущим, в связи с чем производство по данной части требований подлежит прекращению. В соответствии со ст. 395 ГК РФ суд первой инстанции самостоятельно рассчитал размер неустойки, подлежащей включению в реестр требований кредиторов по ставке рефинансирования ЦБ РФ на день объявления резолютивной части определения – 10% годовых за период с 01.01.2009 г. по 26.07.2009 г.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратился кредитор с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда от 03.11.2009г. отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований и включении в реестр требований кредиторов неустойки в размере 1 076 500 руб.

По мнению подателя жалобы, кредитор является физическим лицом, имеющим потребительские цели, в связи с чем суду необходимо руководствоваться нормами специального законодательства о защите прав потребителей, тогда как суд применил размер неустойки, а именно нормы ст. 395 ГК РФ.   В части, касающейся размера неустойки, вытекающим  из договора, заключенного  между Чернушенко В.Л. и должником, суд первой инстанции не применил подлежащие применению ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей».

Должник отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представители лиц участвующих в деле не возражали против применения ч.5 ст.268 АПК РФ. КУ Уточкин А.В.  пояснил, что представитель участника ООО «Строительное предприятие № 2» для участия в деле о банкротстве не избирался. Представитель Чернушенко В.Л.  поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда от 03 ноября 2009г.  в обжалуемой части отменить. КУ Уточкин А.В. не возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.  Суд обозрел оригиналы документов, представленных представителем Чернушенко В.Л.

Вместе с тем, согласно ч. 6 ст. 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, относящихся к текущим платежам, следуют судьбе указанных обязательств. Требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, подлежащих включению в реестр требований кредиторов, не являются текущими платежами (п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009  г. № 63).

Так, суд первой инстанции включил требование кредитора об установлении 61 599,72 руб. неустойки в реестр требований кредиторов должника, с очередностью погашения – после погашения основной суммы задолженности, одновременно прекратив производство по требованию кредитора о включении в реестр основной задолженности по договору в сумме  1 076 500 руб., признав данные требования текущими.

Поскольку суд первой инстанции по-разному определил судьбу основной задолженности (которую признал текущей и прекратил производство по делу в данной части требований) и сопутствующей  ей неустойки (которую суд частично включил в реестр требований кредиторов), суд апелляционной инстанции рассматривает обжалуемый судебный акт в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 27.07.2009г. в отношении должника - общества с ограниченной ответственностью «Строительное предприятие № 2» введена процедура банкротства наблюдение. Временным управляющим утвержден Уточкин А.В. Сведения о введении наблюдения опубликованы в газете «Коммерсантъ» № 149 (4201) от 15.08.2009г.

Чернушенко Виктор Леонидович 14.09.2009г., в пределах срока, установленного статьей 71 Федерального закона от 26.10.2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», обратился с заявлением о включении требований в сумме 2 851 352 руб. в реестр требований кредиторов должника.

Как установлено судом и видно из материалов дела, 21.04.2004г. между ООО «Строительное предприятие № 2» и Чернушенко Виктором Леонидовичем заключен договор на участие в долевом строительстве нежилого помещения под офис в административном здании по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Лермонтовская, 123, строительное пятно: Лермонтовская, 123, в объеме нежилого помещения под офис с изолированным входом со стороны ул. Лермонтовская, расположенного на 2 этаже, площадью 201,5 кв.м.

По условиям договора ООО «Строительное предприятие № 2» обязалось осуществить строительство жилого дома и сдать его в эксплуатацию 30.07.2005г., передать Чернушенко В.Л. общую площадь в нежилом помещении на выполнение отделочных работ после сдачи административного здания в эксплуатацию согласно акта государственной комиссии.

Согласно пунктам 3.1, 3.2. вышеуказанного договора базисная стоимость нежилого помещения составляет 4 308 900 руб., при этом финансирование производится в 3 этапа: 1 этап - 676 500 руб., 2 этап - 720 000 руб., 3 этап - 2 912 400 руб.

Согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам № 149 от 30.08.2004г., № 84 от 21.04.2004г., № 157 от 16.09.2004г. и № 159 от 21.09.2004г. денежные средства в сумме 1 076 500 рублей внесены Чернушенко В.Л. в кассу ООО «Строительное предприятие №2».

В дополнительном соглашении № 1 от 02.04.2007г. к указанному договору срок строительства кирпичного административного здания определен сторонами - IV квартал 2008 года.

В связи с неисполнением договорных обязательств кредитор направил в адрес должника заявление об отказе от исполнения договора, в котором просил считать его расторгнутым. Заявление направлено должнику 14.09.2009г., что подтверждается представленными заявителем почтовой квитанцией  и описью вложения в письмо.

В соответствии с п. 3 ст. 4 ФЗ от 30.12.2008 г. № 296-ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с момента завершения процедуры, применяемой в деле о банкротстве и введенной до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, положения Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к правоотношениям, возникшим с момента завершения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве, независимо от даты принятия указанного дела о банкротстве к производству. Дальнейшее рассмотрение дела о банкротстве осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Таким образом, к процедуре наблюдения должника применяется ФЗ № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 27.10.2002г. (в редакции ФЗ от 30.12.2008 г. № 296-ФЗ).

Информация о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликована в газете «Коммерсантъ»  от 15.08.2009 г.

В соответствии с п. 1 ст. 71 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции ФЗ от 30.12.2008 г. № 296-ФЗ) для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

14.09.2009 г. кредитор обратился с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов должника, то есть в пределах месячного срока, установленного п. 1 ст. 71 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

В силу п. 1 ст. 5 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции ФЗ от 30.12.2008 г. № 296-ФЗ) в целях настоящего Федерального закона под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Статья 702  ГК РФ гласит, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно ст.  703 договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика.

В силу ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу ст.  711 ГК РФ,  если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Вместе с тем квалификация судом требований общества как текущих платежей не соответствует статье 5 Закона о банкротстве и разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве".

Согласно