Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2010 по делу n А32-28462/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, вследствие чего должна была уменьшиться подлежащая уплате сумма НДС  на 731 532 рубля.

Ссылки инспекции на учетную политику организации не могут быть приняты во внимание.

В связи с изложенным, неправомерен вывод суда первой инстанции о том, что фактические расходы при определении налоговой базы для исчисления НДС налогоплательщиком в декабре 2005 г. занижены на 4 064 065 руб., а неполная уплата НДС составила 731 532 руб.

Суд апелляционной инстанции считает также необходимым отметить, что оспоренным решением инспекции было предложено ОАО «Дружба» уплатить недоимку в размере 1 369 378 руб., вместе с тем, налогоплательщиком за декабрь 2005 г. заявлен НДС к уменьшению в сумме 3 565 444 руб. (3 605 337 руб.- 7 170 781 руб.). В связи с чем, инспекция неправомерно предложила уплатить указанную сумму, у общества в спорный период отсутствовала недоимка по НДС, даже приняв во внимание увеличение налогооблагаемой базы, произведенное инспекцией, у налогоплательщика по итогам налогового периода на возникало обязанности по уплате налога, поскольку сумма вычетов превышала сумму НДС от реализации, следовательно у инспекции отсутствовали законные основания для доначислений.

Страховые взносы на ОПС 

Доначисление страховых взносов на ОПС  в сумме 391 450 рублей (2006 г. -208 324 руб. и 2007 г. - 183 126 руб.), инспекцией мотивировано следующим:

В ходе проверки инспекцией было установлено, что ОАО «Дружба» в 2006-2007 году компенсировало разницу в стоимости питания своих работников, выплачивало материальную помощь работникам и, руководствуясь п. 3 ст. 236 НК РФ, не включало данные выплаты в налоговую базу по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Согласно п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные гл. 24 «Единый социальный налог» Кодекса.

Пунктом 1 ст. 236 НК РФ установлено, что объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лип по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, адвокатам, нотариусам, занимающимся частной практикой), а также по авторским договорам.

В соответствии с п. 1 ст. 237 НК РФ при определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст. 238 Кодекса) вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты.

При этом согласно п. 3 ст. 236 НК РФ указанные в п. 1 ст. 236 Кодекса выплаты  вознаграждения вне зависимости от формы, в которой они производятся, не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Согласно п. 3 ст. 346.1 организации, являющиеся налогоплательщиками единого сельскохозяйственного налога, освобождаются, в частности, от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, следовательно, налоговая база по налогу на прибыль у таких организаций не формируется как таковая.

Поскольку организация, перешедшая на уплату единого сельскохозяйственного налога, не является плательщиком налога на прибыль организаций, на нее не распространяются положения п. 3 ст. 236 Кодекса.

В  связи  с  изложенным, инспекция пришла к выводу, что выплаты,    произведенные    работникам    организации, перешедшей на уплату единого сельскохозяйственного налога, облагаются      страховыми      взносами      на      обязательное      пенсионное      страхование в общеустановленном порядке.

В обоснование своей позиции общество указало, что применение системы налогообложения в виде единого сельскохозяйственного налога и определение для этой цели специального объекта налогообложения не лишает общество права производить выплаты за счет средств, оставшихся в его распоряжении после уплаты единого сельскохозяйственного налога. Налогоплательщик ссылается на то, что компенсация разницы в стоимости питания своих работников и материальная помощь работникам не были отнесены обществом к расходам, уменьшающим налоговую базу по ЕСХН, и были выплачены работникам за счет прибыли, оставшейся после уплаты единого сельскохозяйственного налога. В силу п. 1 ст. 270 Кодекса такие расходы не учитываются в целях налогообложения при определении налоговой базы по налогу на прибыль и соответственно к ним может быть применена норма п.3 ст. 236 НК РФ.

Отказывая в удовлетворении требований общества по данному эпизоду, суд первой инстанции  не учел следующее:

В силу пунктов 1 и 2 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» (далее - Закон N 167-ФЗ) контроль за правильностью исчисления и за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов.

Налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности.

Согласно пункту 3 указанной статьи взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов в случае, если размер причитающейся к уплате суммы не превышает в отношении юридических лиц пятьдесят тысяч рублей, осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации на основании решения указанных органов в порядке, предусмотренном статьей 25.1 Закона.

 В случае, если размер причитающейся к уплате суммы превышает в отношении юридических лиц - пятьдесят тысяч рублей либо если страхователем выступает физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, взыскание недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов осуществляется территориальными органами Пенсионного фонда Российской Федерации в судебном порядке (пункт 4 статьи 25 Закона N 167-ФЗ).

В силу пунктов 1 и 5 статьи 25.1 Закона N 167-ФЗ до принятия решения о взыскании недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации в трехмесячный срок со дня поступления от налоговых органов сведений о сумме задолженности направляет страхователю требование об уплате недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов. В случае если страхователь добровольно не уплатил недоимку по страховым взносам, пени и штрафы в размере и срок, которые указаны в требовании об их уплате, соответствующий территориальный орган Пенсионного фонда Российской Федерации принимает решение о взыскании недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов.

Из приведенных норм следует, что контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами. Полномочиями по взысканию недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов наделены только территориальные органы Пенсионного фонда Российской Федерации, налоговые органы такими полномочиями не обладают.

Таким образом, следует признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России №4 по Краснодарскому краю № 13-31-2/7 от 30.03.2009 г. в части страховых взносов на ОПС  в сумме 391 450 рублей, пени 57216 рублей. Суд первой инстанции не проверил полномочия инспекции на взыскание страховых взносов на ОПС  и пени.

Вышеуказанная позиция соответствует позиции ФАС СКО, изложенной в Постановлении от 18.06.2009г. по делу А53-14011/2008-с5-14.

ЕСХН

В ходе проверки инспекция пришла к выводу, что обществом завышены убытки по ЕСХН. Налоговая инспекция в решении указала, что налогоплательщиком  в нарушение п.2 ст. 346.5 НК РФ в состав расходов, учитываемых при исчислении единого сельхозналога, отнесены расходы в сумме 19 413 000 руб. - стоимость собственных акций ОАО «Дружба», выкупленных у акционеров общества.

Инспекция ссылается на то, что налогоплательщик, применяющий ЕСХН, вправе учитывать только те расходы, которые прямо упомянуты в перечне, приведенном в п.2 ст.346.5 НК РФ. Расходы на приобретение акций в упомянутый перечень расходов, уменьшающих, сумму доходов для исчисления ЕСХН не входят. В связи с этим отнесение таких расходов в уменьшение налоговой базы при исчислении ЕСХН неправомерно.

Оспаривая решение инспекции, общество указало, что, в соответствии с п.3 ст.38 НК РФ, товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

В соответствии с п.2 ст.38 НК РФ под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права.

Законом №39-Ф3 от 22.04.1996 г. «О рынке ценных бумаг» определено, что акция - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации.

По мнению подателя жалобы, акция является вещью, которая закрепляет имущественные права (двойственная природа).

При приобретении акционерным обществом собственных акций на баланс общества, такие акции в соответствии с п.3 ст.72 Федерального закона №208-ФЗ от 26.12.1995 г. «Об акционерных обществах» не предоставляют права голоса, они не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Такие акции должны быть реализованы по цене не ниже их рыночной стоимости не позднее одного года с даты их приобретения.

Общество полагает, что собственные акции, находящиеся на балансе общества не предоставляют имущественных прав и лишь являются вещью, которую необходимо реализовать, что соответствует определению товара.

Согласно пп.24 п.2 ст.346.5 НК РФ при определении объекта налогообложения налогоплательщики уменьшают полученные ими доходы, в частности,  на расходы на оплату стоимости товаров, приобретенных для дальнейшей реализации (уменьшенные на величину расходов, указанных в подпункте 8 настоящего пункта), в том числе расходы, связанные с приобретением и реализацией указанных товаров, включая расходы по хранению, обслуживанию и транспортировке.

В связи с чем, общество полагает, что инспекция неправомерно исключило из состава расходов учитываемых при начислении ЕСХН за 2006 г. расходы в сумме 19 413 000 руб.

Как следует из материалов дела, на основании решения Наблюдательного совета ОАО «Дружба» были приобретены собственные обыкновенные акции общества, данное решение было принято в связи с тем, что акционеры не проявляют интереса к делам общества, не принимают участия в собраниях, а также в связи с отсутствием у акционеров возможности свободно продать акции (л.д.126 т.1).

Выкуп акции подтвержден материалами дела и инспекцией не оспаривается.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что общество неправомерно воспользовалось нормой, установленной п.2 ст. 346.5 НК РФ. В данном случае, акции не являются товаром в смысле ст. 38 НК РФ.

Из смысла ст. 72 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» следует, что общество вправе приобретать размещенные им акции по решению общего собрания акционеров об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения части размещенных акций в целях сокращения их общего количества, если это предусмотрено уставом общества.

Кроме того, общество, если это предусмотрено его уставом, вправе приобретать размещенные им акции по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если в соответствии с уставом общества совету директоров (наблюдательному совету) общества принадлежит право принятия такого решения (п.2).

Акции, приобретенные обществом в соответствии с пунктом 2 статьи 72, не предоставляют права голоса, они не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Такие акции должны быть реализованы по цене не ниже их рыночной стоимости не позднее одного года с даты их приобретения. В противном случае общее собрание акционеров должно принять решение об уменьшении уставного капитала общества путем погашения указанных акций.

Общество не представило доказательств того, что акции были приобретены с целью дальнейшей реализации, из текста протокола от 30.05.2006 г. указанное обстоятельства также не следует. Из смысла ст.72 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» следует, что акции могли быть приобретены с целью уменьшения уставного капитала. Поэтому, в данном случае, общество не доказало, что собственные акции обладают одним из основных свойств товара в смысле ст.38 НК РФ – не являются  реализуемыми  либо предназначенными для реализации, материалами дела не исключена возможность погашения данных акции.

Вместе с тем, затраты на приобретение собственных акции, действительно,  являются расходами общества.

Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

К внереализационным расходам, не связанным с производством и реализацией, относятся обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией (пункт 1 статьи 265 НК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает возможным оценить указанные расходы по приобретению собственных акции как внереализационные, согласно,  выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности является выращивание зерновых и зернобобовых культур и т.д. Доказательств связи указанной хозяйственной операции с производством или реализацией обществом не представлено.

В силу ст. 346.4 объектом налогообложения ЕСХН  признаются доходы, уменьшенные на величину расходов.

Однако ст.346.5 не предусматривает в целях исчисления ЕСХН  возможности уменьшения доходов на внереализационные расходы в виде расходов по приобретению собственных акций.  

Судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что общество не доказало наличие условий, при которых акции должны