Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2010 по делу n А32-8990/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

первой инстанции,  поддерживая доводы  налоговой инспекции, пришел к выводу, что предприятие вообще не имеет право на налоговый вычет по данной хозяйственной операции и отказ в возмещении НДС является правомерным, поскольку налогоплательщиком не погашена кредиторская задолженность перед ОАО «НЭСК».

Кроме того, инспекция, мотивируя свою позицию, указывало, что предприятием  принята на 2005г. учетная политика по оплате, тогда как из материалов дела следует, что налоговая база по приказу налогоплательщика на 2005г.  определялась как день отгрузки.

С выводами суда судебная коллегия согласиться не может, поскольку они противоречат пункту 10 статьи 2 Федерального закона N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах".

С учетом пункта 10 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ судебная коллегия пришла к выводу о том, что в первом полугодии 2006 года налогоплательщик был вправе предъявить к возмещению налог на добавленную стоимость равными долями, тогда как предъявил его к возмещению в 1 квартале 2008г, что противоречит вышеназванному закону, в связи с чем, инспекция правомерно  отказала предприятию в праве на налоговый вычет и доначислила НДС.

В месте с тем, судом апелляционной инстанции установлено самостоятельное и достаточное основание для признания решения инспекции незаконным, поскольку оспариваемое решение принято налоговой инспекцией с грубым нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пунктов 1 - 3 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации после представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 Кодекса. По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

В случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со статьей 100 Кодекса. Акт и другие материалы камеральной налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные налогоплательщиком (его представителем) возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в соответствии со статьей 101 Кодекса.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Одновременно с этим решением выносится решение о возмещении (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, или решение об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению.

В соответствии с пунктами 2, 6 и 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Представителем заявителя под подпись в приложении к протоколу судебного заседания от 20.01.10г. указано, что акт камеральной проверки заявитель получил без дописки о назначении рассмотрения возражений на 07.10.08г. Иным способом о рассмотрении возражений 07.10.08г. не извещался. Решение о дополнительных мероприятиях налогового контроля от 07.10.08г. не получал. Уведомление о вызове на 07.11.08г. не получал. О том, что решение вынесено 07.11.08г. не знал.

Из материалов дела следует, что акт камеральной налоговой проверки №9353 от 21.08.08г., представленный налогоплательщиком в суд при обращении с заявлением (т. 1 л.д. 12-14), не содержит дописки о том, что «рассмотрение акта назначено на 07.10.08г.» (т. 2 л.д. 7-9).

 В представленном инспекцией экземпляре акта камеральной проверки (т. 2 л.д. 7-9) имеется рукописная дописка о том, что «рассмотрение акта назначено на 07.10.08г.».

Заявитель отрицает получение акта камеральной налоговой проверки №9353 от 21.08.08г. с указанием о рассмотрении акта 07.10.08г.

Судебной коллегией не принимается список приема переданных в УФПС Туапсе почтовых отправлений от 12.09.08г., представленный инспекцией суду апелляционной инстанции в доказательство направления налогоплательщику акта камеральной проверки с указанием о рассмотрении акта 07.10.08г.  (т. 2 л.д. 10), поскольку доказательств получения заявителем указанной  корреспонденции, инспекцией не представлено.

07.10.08г. налогоплательщик в инспекцию не являлся.

Заявитель отрицает получение решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 7 от 07.10.08г.

Судебной коллегией не принимается список приема переданных в УФПС Туапсе почтовых отправлений от 09.10.09г., представленный инспекцией суду апелляционной инстанции в доказательство направления налогоплательщику решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 2 л.д. 20), поскольку доказательств получения заявителем указанной  корреспонденции, инспекцией не представлено.  

Судебная коллегия считает, что почтовые реестры не подтверждают надлежащее уведомление заявителя о дне и времени рассмотрения материалов проверки.

В доказательство извещения предприятия о рассмотрении материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля инспекция представила уведомление № 7 от 30.10.08г. /т.2 л.д.21/

Судебной коллегией не принимается список приема переданных в УФПС Туапсе почтовых отправлений от 31.10.08г., представленный инспекцией суду апелляционной инстанции в доказательство направления налогоплательщику уведомления о вызове на 07.11.08г. для рассмотрения материалов камеральной проверки и вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности (т. 2 л.д. 22), поскольку доказательств получения заявителем указанной корреспонденции, инспекцией не представлено.  

Таким образом, после дополнительных мероприятий налогового контроля инспекция налогоплательщика не вызывала, о результатах не сообщала.

Кроме того, из списков приема переданных в УФПС Туапсе почтовых отправлений невозможно установить, что именно было направлено налогоплательщику. Следовательно, списки приема переданных в УФПС Туапсе почтовых отправлений не подтверждают направление  в адрес налогоплательщика именно  акта камеральной проверки с дописанным текстом, решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, уведомления о вызове на 07.11.08г. для рассмотрения материалов камеральной проверки и вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности, реестры почтовых отравлений с указанием содержания корреспонденции налоговым органом не представлены.

Решение о привлечении к ответственности было получено заявителем  без указания даты его принятия /т.1 л.д.9/, в связи с чем, после представления инспекцией в суд решения с датой налогоплательщик уточнил требования по делу, указав дату оспоренного решения.

Таким образом, материалы налоговой проверки с учетом данных, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены в отсутствие предприятия, не извещенного о времени и месте их рассмотрения.  Налоговый орган не принял достаточных мер для получения объяснений и документов для проведения объективной налоговой проверки.

В нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган указанный вывод документально не опроверг.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции сделал вывод о нарушении налоговой инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является самостоятельным безусловным основанием для признания вынесенного по результатам проверки решения инспекции незаконным.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, уплаченная при подаче заявления, относится к судебным расходам по делу.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Возврат государственной пошлины из бюджета, в который производилась ее уплата, в случае, если решение суда принято полностью или частично не в пользу государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица, статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрен. Ранее действовавшая норма пункта 5 статьи 333.40 Кодекса отменена с 01.01.2007 Законом N 137-ФЗ.

В пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 разъяснено, что поскольку с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

Поскольку действующим законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если судебные акты приняты не в их пользу, государственная пошлина подлежит взысканию с налоговой инспекции, как с проигравшей стороны по делу.

При обращении в арбитражный суд с заявлением общество уплатило государственную пошлину в размере 2 тыс. рублей по платежному поручению №40 от 01.04.09г. За подачу апелляционной жалобы общество уплатило 1 тыс. рублей государственной пошлины по платежному поручению №133 от 16.11.09г.

В соответствии со статьями 101 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 3 тыс. рублей судебных расходов по государственной пошлине, которые общество понесло в связи с обжалованием ненормативного акта налоговой инспекции, подлежат взысканию с Межрайонной ИФНС России №6 по Краснодарскому краю.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 октября 2009г. по делу № А32-8990/2009-46/61 отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России №6 по Краснодарскому краю №17342/11-10/ДСП от 07.11.08г, как несоответствующее НК РФ.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России №6 по Краснодарскому краю в пользу МУП «Городские электрические сети» госпошлину в сумме 3 000 руб.  

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.Г. Винокур

Судьи                                                                                             А.В. Гиданкина

Д.В. Николаев